Memorie illustrative per risarcimento danni a seguito di mancata assegnazione dell'insegnante di sostegno

Premessa

Il risarcimento del danno conseguente alla mancata assegnazione al minore di un numero sufficiente di ore di sostegno identifica quei pregiudizi derivanti, per il minore portatore di handicap con connotazione di gravità, dall'impossibilità, imputabile a colpa dell'amministrazione scolastica, di poter fruire del numero del numero di ore di sostegno cui ha diritto.

In tale ipotesi vengono in rilievo i diritti di istruzione del minore con disabilità grave, da una parte, e le esigenze di finanza pubblica, dall'altra: si pongono, pertanto, delle esigenze di contemperamento tra i menzionati valori, aventi entrambi dignità costituzionale.

In tale ottica, parte della giurisprudenza amministrativa ha sostenuto che il diritto particolare all'assistenza scolastica non è un diritto incondizionato, in quanto lo stesso deve coniugarsi ed essere posto in giusta e ragionevole proporzione con le esigenze generali rinvenienti dalla limitatezza delle risorse finanziarie degli istituti scolastici (Cons. St. VI, n. 3400/2015).

Tuttavia, sempre in relazione al rapporto tra valori e diritti in oggetto, si è posto l'accento sul fatto che il diritto all'istruzione del minore con disabilità assurge a rango di diritto fondamentale e, come tale, va rispettato con rigore, promuovendosi, altresì, misure ed interventi atti a renderlo effettivo (ex multis, Cons. St. VI, n. 5317/2014).

Invero, la Corte costituzionale (Corte cost., n. 80/2010), nel ribadire il carattere fondamentale della situazione giuridica soggettiva in parola, ha osservato che il diritto all'istruzione dei minori con disabilità è oggetto, innanzitutto, di specifica tutela da parte dell'ordinamento internazionale, laddove la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità - adottata dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall'Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18 - all'art. 24, statuisce che gli Stati Parti riconoscono il diritto delle persone con disabilità all'istruzione e che tale diritto deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di andare incontro alle esigenze individuali del soggetto diversamente abile (art. 24, par. 2, lett. c, della Convenzione).

Per quanto concerne l'ordinamento interno, la situazione giuridica in esame riceve espressa tutela costituzionale, in primis, dall'art. 34 Cost., il cui primo comma sancisce che la scuola è aperta a tutti, al contempo prevedendo, all'ultimo comma, la necessità di garantire l'effettività del diritto all'istruzione, di tutti indistintamente e dunque anche dei disabili, con risorse che la Repubblica deve mettere a disposizione degli studenti. Sempre a livello costituzionale, altra disposizione a venire in rilievo nella specie è costituita dall'art. 38 Cost., che garantisce e tutela il diritto degli inabili e dei minorati all'educazione e all'avviamento professionale (comma 3), a tal riguardo disponendo l'istituzione, la predisposizione e/o l'integrazione ad opera dello Stato di appositi organi ed istituti (comma 4).

In attuazione di tali fondamentali principi costituzionali, l'art. 12 l. n. 104/1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all'educazione ed all'istruzione a partire dalla scuola materna fino all'università (comma 2). Infatti, la partecipazione dell'alunno con disabilità al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato (Corte cost., n. 215/1987).

In tale ottica, pertanto, il diritto della persona diversamente abile all'istruzione si configura come un diritto fondamentale, la cui fruizione deve essere assicurata anche attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d'istruzione (Corte cost., n. 215/1987).

Tra le varie misure, all'uopo previste dal legislatore, viene in rilievo quella dell'istituzione, formazione e predisposizione di personale docente specializzato, in relazione al quale, al precipuo fine di apprestare un'adeguata tutela dei disabili, in particolare per quelli che si trovano in una condizione di handicap grave, l'art. 40, comma 1, l. n. 449/1997, ha previsto proprio la possibilità di assumere, con contratti a tempo determinato, tale particolare categoria di insegnanti.

Orbene, alla luce di quanto sin qui esposto ed argomentato, risulta evidente come il quadro costituzionale e legislativo deponga nel senso della necessità per l'amministrazione di erogare il servizio didattico predisponendo, per l'ipotesi di disabilità, le misure di sostegno necessarie per evitare che il discente fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative, tra le quali la possibilità di avere a disposizione insegnanti di sostegno.

Logico corollario di una simile impostazione è che la necessaria effettività della istruzione scolastica in favore dei minori disabili costituisca un obbligo primario dello Stato rispetto al quale i noti problemi della finanza pubblica hanno carattere recessivo, né si può trovare una giustificazione nell'obbligo prioritario di assistenza dei genitori nei confronti dei loro figli, in quanto a venire in discussione è il servizio scolastico erogato dallo Stato rispetto al quale non può ipotizzarsi una supplenza da parte della famiglia (T.A.R. Sicilia (Palermo) I, n. 2078/2015).

Ciò posto, la lesione del diritto degli alunni con difficoltà psicofisiche ad ottenere un'istruzione adeguata alla loro condizione, in particolare un numero adeguato di personale docente di sostegno e per un adeguato numero di ore, può dar luogo a responsabilità risarcitoria in capo allo Stato, e per esso al Ministero dell'Istruzione, Università e Ricerca.

La giurisprudenza considera di natura extracontrattuale la responsabilità ministeriale per l'insufficiente didattica assicurata all'allievo disabile, trattandosi di una situazione ingenerata dal comportamento discrezionale della P.A. nella nomina del docente e nella determinazione del monte-ore, che ben può dar luogo ad illecito aquiliano, caso di cattivo esercizio della predetta discrezionalità amministrativa (ex multis, Cons. St. VI, n. 3400/2015).

Quanto alla natura dei pregiudizi che possano derivare per l'alunno con disabilità nel caso di violazione del suo diritto all'assegnazione di docente di sostegno, gli stessi possono ricondursi nell'alveo dei danni di natura non patrimoniale, derivando i medesimi dalla violazione di specifici e determinati valori di matrice costituzionale inerenti alla persona, quali il diritto al pieno sviluppo della persona umana (art. 2, Cost.) e, come più sopra riportato, il diritto ad un'effettiva istruzione (art. 34, Cost.) e quello particolare degli inabili e dei minorati a ricevere un'istruzione adeguata e ad essere avviati al lavoro (art. 38, commi 3 e 4, Cost.) (cfr. T.A.R. Campania, 5668/2019).

I danni in oggetto, poi, sempre in relazione alla loro natura, sono stati definiti quali “danni-conseguenza”, ovvero lesione di diritti fondamentali dalla quale possano derivare dei pregiudizi (Cons. St. VI, n. 2373/2013). Tale definizione assume precipua rilevanza in materia di struttura della responsabilità della P.A. per i pregiudizi in commento, nonché per quanto concerne gli oneri di allegazione e dimostrazione degli elementi costitutivi di tale responsabilità (sul punto, V. infra).

In proposito, per quanto concerne la definizione dei danni da insufficienza didattica per il disabile quali “danni-conseguenza”, va rilevato che, in tema di pregiudizi non patrimoniali, quali quelli in esame, nel caso in cui si accedesse alla tesi del cd. “danno-evento”, ovvero danno sussistente in re ipsa, ogniqualvolta venisse accertata la violazione concreta di determinati valori costituzionali, si finirebbe per snaturare la funzione stessa del risarcimento, come concepita dalle norme codicistiche di cui agli artt. 2043 e ss. c.c., il quale non conseguirebbe all'effettivo accertamento di un danno, il cui prodursi lo stesso mirerebbe a riparare, ma si atteggerebbe alla stregua di vera e propria pena privata per un comportamento illecito (cfr. Cass. S.U., n. 26972/2008, e Cass. S.U., n. 26973/2008).

I presupposti di risarcibilità

Per quanto attiene ai presupposti della risarcibilità del danno derivante dalla violazione ad opera della P.A. degli obblighi di assistenza scolastica per insufficiente predisposizione delle ore di sostegno previste in favore di un alunno disabile, vertendosi in ambito di illecito aquiliano, occorre la concreta e contemporanea presenza - il cui relativo onere di allegazione e prova incombe su chi lamenti di aver subito un danno (rectius, nella specie, sui genitori del minore diversamente abile, quali legali rappresentanti di quest'ultimo) - dell'antigiuridicità della condotta ministeriale, identificabile nella (documentabile) violazione del monte-ore minimo e nella mancanza di un supporto didattico adeguato; dell'elemento psicologico della condotta, riconducibile alla negligenza da mancata adozione dei provvedimenti necessari al diritto all'istruzione dei disabili ed, infine, del pregiudizio subito e della sua riconducibilità, sotto il profilo causale, al comportamento illecito dell'Amministrazione.

Con specifico riguardo all'elemento oggettivo dell'illecito in esame, la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la fondatezza della domanda di accertamento della illegittimità della condotta dell'amministrazione, consistita nel non aver assegnato il necessario sostegno all'alunno disabile grave, con conseguente riconoscimento del diritto del minore ad essere assistito, durante le ore di frequenza scolastica, da un insegnante di sostegno secondo il rapporto 1/1, almeno fino a quando non risulti, documentalmente, modificata una delle due condizioni su cui si fonda l'affermazione di tale diritto - stato di disabilità grave e valutazione da parte del piano scolastico individualizzato, o di altro documento equipollente, della necessarietà di tale rapporto al fine della effettività della frequenza scolastica - (T.A.R. Sicilia (Palermo), n. 2669/2014).

Inoltre, i pregiudizi lamentati per l'insufficiente supporto didattico riservato al minore diversamente abile devono essere oggetto di puntuali allegazione e prova nella loro consistenza, anche mediante presunzioni semplici (T.A.R. Palermo, n. 911/2022; Cons. St. VI, n. 3400/2015 e Cons. St. VI, n. 2373/2013).

In sostanza, nella fattispecie, può ritenersi sussistente una responsabilità risarcitoria della P.A., esclusivamente laddove venga dimostrato, da parte dei genitori del minore con disabilità, che costui abbia subito concrete e specifiche conseguenze negative derivanti, in rapporto eziologico, dalla lesione dei diritti di istruzione, allo stesso costituzionalmente riconosciuti e garantiti.

Invero, proprio la tesi giurisprudenziale che considera l'inadeguata assistenza scolastica non un danno-evento, bensì una lesione di un valore fondamentale da cui possa derivare un pregiudizio, impone di ritenere che l'Amministrazione ministeriale risponda solo se tale pregiudizio sussista e, soprattutto, venga allegato e provato, come conseguenza della perpetrata violazione dei diritti di istruzione del disabile.

A tal riguardo, i concreti pregiudizi che, in caso di effettiva allegazione e dimostrazione, possono trovare ristoro, nella specie si individuano, a titolo esemplificativo, in un deficit cognitivo, in un ritardo nello sviluppo della persona, in un turbamento psichico, nella perdita di fiducia con chiusura in se stessi, in un regresso comportamentale e relazionale, elementi tutti dimostrabili attraverso certificazioni medico-specialistiche.

Circa la quantificazione del danno, trattandosi, come più volte ribadito, di pregiudizi conseguenti a lesioni di diritti a carattere costituzionale, la relativa determinazione può effettuarsi in via equitativa.

La domanda risarcitoria è attratta alla cognizione giurisdizionale, in via esclusiva, del giudice amministrativo, come sostenuto da Cass. S.U., n. 1144/2007, vertendosi in materia di controversia riguardante le attività e le prestazioni rese nell'espletamento di un pubblico servizio, quale è quello scolastico ed in ragione del fatto che il servizio scolastico del sostegno non costituisce oggetto di un contratto di natura privata tra scuola e genitori, bensì trova previsione direttamente nella legge e consegue al provvedimento amministrativo di ammissione alla scuola dell'obbligo.

Sul punto, merita, altresì, menzione il recente orientamento espresso dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St. Ad. plen., n. 7/2016, per il quale le controversie aventi ad oggetto la declaratoria della consistenza dell'insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del PEI, restano affidate alla cognizione del giudice amministrativo, trattandosi, comunque, di controversie in materia di pubblici servizi ex art. 133, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 104/2010.