Ricorso in appello al Consiglio di Stato in tema di risarcimento danni a seguito di rifiuto a stipulare contratto con P.A.

La natura giuridica della responsabilità precontrattuale

In relazione ai contratti conclusi con la PA, il dispiegamento degli effetti vincolanti per le parti, al di là della formale stipula di un accordo negoziale, è subordinata all'approvazione ministeriale ai sensi dell'art. 19, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, che richiede un provvedimento espresso - adottato dall'organo competente nella forma solenne prescritta dalla legge - la cui esistenza non può, pertanto, desumersi implicitamente dalla condotta tenuta dall'Amministrazione. Ne discende che, ai fini del perfezionamento di un effettivo vincolo contrattuale, è insufficiente la mera aggiudicazione pronunciata in favore del contraente, come pure la formale stipula del contratto ad evidenza pubblica nelle forme prescritte dalla legge. In mancanza dell'approvazione dell'autorità tutoria, l'eventuale responsabilità della PA va configurata soltanto come responsabilità precontrattuale.

Si tratta, allora, di stabilire se il “contatto sociale qualificato” instauratosi tra la PA ed il privato, in pendenza della condicio iuris, costituita dall'approvazione ministeriale, sia fonte di responsabilità aquiliana o contrattuale.

La giurisprudenza più risalente era attestata sull'affermazione della natura aquiliana della responsabilità precontrattuale, con la conseguenza che la prova dell'esistenza e dell'ammontare dei danno, nonché del dolo o della colpa del danneggiante, rimaneva a carico del danneggiato e che il termine di prescrizione del diritto azionato era quinquennale, ai sensi dell'art. 2947 c.c. (cfr., ex plurimis, Cass. n. 9157/1995; Cass. n. 15172/2003; Cass. n. 15040/2004; Cass. n. 16735/2011).

La più recente giurisprudenza ha, invece, optato per la natura contrattuale della responsabilità precontrattuale da “contatto sociale qualificato”, dal che discenderebbe l'applicazione del termine decennale di prescrizione, ai sensi dell'art. 2946 c.c. (Cass. n. 24438/2011; Cass. n. 27648/2011). Alla stregua di questo secondo indirizzo, si sarebbe al cospetto di una forma di responsabilità radicata in un "contatto sociale" tra le parti che, in quanto dà adito ad un reciproco affidamento dei contraenti, è «qualificato» dall'obbligo di «buona fede» e dai correlati «obblighi di informazione e di protezione», del resto positivamente sanciti dagli artt. 1175, 1375, 1337 e 1338 c.c.. Verrebbe, per tale via, ad esistenza la figura di un rapporto obbligatorio connotato, non da obblighi di prestazione, come accade nelle obbligazioni che trovano la loro causa in un contratto, bensì da obblighi di protezione, egualmente riconducibili, sebbene manchi un atto negoziale, ad una responsabilità diversa da quella aquiliana e prossima a quella contrattuale, poiché ancorabili a quei fatti ed atti idonei a produrli, costituente la terza fonte delle obbligazioni menzionata dall'art. 1173 c.c..

In particolare, alla luce dell'art. 1337 c.c., vi è un obbligo delle parti a tenere, nel corso delle trattative e nella formazione del contratto, un comportamento coerente con i principi di solidarietà e salvaguardia dell'altrui interesse negoziale, che si oggettivano essenzialmente in obblighi di informazione, lealtà e chiarezza. La trattativa precontrattuale crea, cioè, un obbligo di comportamento in buona fede, che distingue tale fattispecie da quella di cui all'art. 2043 c.c., nella quale, per contro, la lesione precede l'instaurazione di un qualsiasi rapporto tra le parti. La responsabilità che ne scaturisce è di natura contrattuale (Cass. n. 14188/2017), onde (oltre alla conseguente applicabilità del termine decennale di prescrizione ex art. 2946 c.c.; dello stesso avviso Cass. n. 14188/2016) il danneggiato dovrà provare, oltre al danno sofferto, solo la condotta antigiuridica, non anche la colpa del danneggiante (Cass. n. 27648/2011).

La riconduzione della responsabilità precontrattuale nell'ambito della responsabilità contrattuale da “contatto sociale qualificato” comporta alcune importanti conseguenze sul piano giuridico sostanziale e processuale:

1) la parte che agisce in giudizio sulla base di una siffatta fattispecie di responsabilità è tenuta, preliminarmente, ad allegare e, in caso di contestazioni, a provare l'esistenza di un “contatto sociale qualificato” con il soggetto contro il quale si agisce;

2) l'attore può limitarsi ad allegare l'altrui condotta ritenuta fonte di responsabilità, ma deve provare il danno subito (nei limiti del c.d. “interesse negativo”) ed il nesso causale che lo collega al comportamento generativo dell'obbligazione risarcitoria ex art. 1173 c.c.;

3) il termine di prescrizione entro cui far valere il risarcimento del danno è di 10 anni (non più di 5 anni, come, invece, si riteneva quando alla fattispecie si riconosceva la natura di responsabilità aquiliana);

4) il convenuto può invocare l'art. 1225 c.c. al fine di limitare il risarcimento al danno prevedibile al momento in cui è sorto il vincolo obbligatorio da “contatto sociale qualificato”, se riesce a dimostrare che la propria condotta lesiva non è dipesa da dolo.

Alla luce di quanto precede, andrà forse rivisto l'indirizzo secondo cui l'interruzione della prescrizione relativa alla responsabilità contrattuale, mediante domanda giudiziale, non estenderebbe i suoi effetti alla distinta ed eventuale responsabilità, precontrattuale o extracontrattuale, seppure originata dagli stessi fatti costitutivi, affermazione fondata sul presupposto che le due azioni (di responsabilità contrattuale e di responsabilità precontrattuale) sono diverse, con tutte le conseguenze processuali in tema, ad esempio, di divieto di mutatio libelli e di domande nuove in appello (T.A.R. Puglia Bari 3 maggio 2010 n. 1698).

Con riferimento alla fattispecie concernente l'erronea scelta del contraente di un contratto di appalto, divenuto inefficace e tamquam non esset per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, la Corte si Cassazione ha affermato che siffatta evenienza espone la PA al risarcimento dei danni per le perdite e i mancati guadagni subiti dal privato aggiudicatario. Tale responsabilità - si è osservato - non è, peraltro, qualificabile né come aquiliana, né come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvicini poiché consegue al "contatto qualificato" tra le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipula del contratto, ed ha origine nella violazione del dovere di buona fede e correttezza, per avere l'amministrazione indetto la gara e dato esecuzione ad un'aggiudicazione apparentemente legittima, in tal modo provocando la lesione dell'interesse del privato, assimilabile a un diritto soggettivo avente ad oggetto l'affidamento incolpevole. Sempre con riferimento alla responsabilità precontrattuale, si è, poi, osservato che la parte che agisca in giudizio per il risarcimento del danno subito nella fase che precede la stipula del contratto, non è tenuta a provare l'elemento soggettivo dell'autore dell'illecito (dolo o colpa), versandosi - come nel caso di responsabilità da contatto sociale, di cui la responsabilità precontrattuale costituisce "una figura normativamente qualificata" - in una delle ipotesi previste dall'art. 1173 c.c. (Cass. n. 27648/2011).

L'ingiustificata interruzione delle trattative

Una ingiustificata interruzione delle trattative è fonte di responsabilità precontrattuale anche in capo alla p.a., essendo anch'essa soggetta, nelle fasi di selezione del contraente e perfezionamento dell'accordo, al generale obbligo di buona fede ed al limite costituito dal principio di tutela dell'affidamento del contraente medesimo. Il danno risarcibile consiste nella misura del c.d. interesse negativo, costituito tanto dalle spese sostenute quanto dalle occasioni contrattuali perdute in esito alla partecipazione alla gara. Il giudice, in applicazione del disposto di cui all'art. 35 comma 2 d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, dovrà, pertanto, assegnare alla p.a. un termine per formulare una offerta di risarcimento da ragguagliarsi, nel "quantum", al parametro dell'interesse negativo (T.A.R. Lombardia (Milano), 31 luglio 2000 n. 5130).

Quanto all'ipotesi di più frequente verificazione, perché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che le trattative incorse fra le parti siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l'altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, che la controparte (cui si addebita la responsabilità) interrompa le trattative senza un giustificato motivo e che (pur nell'ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità) non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto (Cass. n. 2792/2005; conf. Cass. n. 4856/2007).

In quest'ottica, la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la sua conclusione; di conseguenza, essa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione, mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative; pertanto la violazione delle regole di correttezza, che presiedono alla formazione del contratto, può assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi, come quello dell'aggiudicazione, e solo dopo che tali effetti siano venuti meno, nonostante l'affidamento ormai conseguito dalla parte interessata (Cons. St. n. 3748/2015).

Per quanto concerne l'individuazione dei casi in cui il recesso dalle trattative o la modifica delle condizioni iniziali è giustificato e la necessità che l'obbligo della buona fede nelle trattative venga inteso in senso oggettivo, si rinvia alla formula dedicata al “Danno non patrimoniale da responsabilità precontrattuale”.

Qui va aggiunto che, quando l'ordinamento prescrive l'indizione di una gara per la scelta del contraente, poiché la stipula del contratto a trattativa privata darebbe luogo alla sua nullità per contrasto con norme imperative, l'Amministrazione deve senz'altro interrompere le trattative e il privato non può dolersi del fatto che sia stata rispettata una norma imperativa (T.A.R. Lazio (Roma) 4 maggio 2010, n. 9354).

Nonostante la responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione possa ritenersi configurabile in tutti i casi in cui l'ente pubblico, nelle trattative con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza anch'esso è tenuto, la stessa presuppone: 1) che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l'affidamento nella conclusione del contratto; 2) che una delle parti abbia interrotto le trattative così eludendo le ragionevoli aspettative dell'altra, la quale, avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli: 3) che il comportamento della parte inadempiente sia stato determinato, se non da malafede, almeno da colpa, e non sia, quindi, assistito da un giusto motivo (T.A.R. Puglia (Lecce) 9 luglio 2008 n. 2083).

Per potersi configurare responsabilità precontrattuale della p.a., non è, inoltre, sufficiente che si sia pervenuti ad uno stato avanzato delle trattative e che nella controparte sia maturato un obiettivo e ragionevole affidamento sulla stipulazione del contratto, ma occorre, altresì, che il recesso sia immotivato e privo di appropriate giustificazioni; per cui, allorquando l'interruzione delle trattative contrattuali è fondata su giusta causa, non si ha violazione del principio di buona fede, con conseguente insussistenza di responsabilità (T.A.R. Sicilia (Catania) 24 maggio 2006 n. 812).

Ovviamente, è configurabile altresì una responsabilità precontrattuale in capo al privato che sia entrato in contatto con la PA. Ad esempio, Cons. St. 31 agosto 2016 n. 3755, in un caso in cui un ospedale aveva indetto una gara per individuare l'istituto di credito con cui stipulare un contratto di mutuo per fronteggiare future spese necessarie per il funzionamento del nuovo istituto, era stata approvata la graduatoria che vedeva vincitrice la banca Alfa che, rispetto alla banca Beta, prevedeva uno spread più favorevole e la banca vincitrice aveva comunicato che non avrebbe stipulato il contratto di mutuo, ha accolto la domanda dell'ospedale volta ad ottenere la condanna della banca Alfa al risarcimento del danno conseguente al suo rifiuto di stipulare il contratto di mutuo, tenendo conto della differenza del meno favorevole spread offerto dalla banca Beta, divenuta contraente dell'ospedale a seguito di scorrimento della graduatoria.

Il pregiudizio risarcibile

Anche per quanto concerne la risarcibilità del solo interesse negativo e l'esatto ambito del mancato guadagno e del danno emergente (sotto forma di "perdita subita"), si rinvia alla formula sul “Danno non patrimoniale da responsabilità precontrattuale”.

Qui va aggiunto che, in caso di revoca dell'aggiudicazione della gara, spetta il risarcimento del danno curriculare, da intendersi come il pregiudizio consistente nell'impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell'appalto non eseguito. La responsabilità dell'Amministrazione, infatti, non si configura con riferimento ad una interruzione delle trattative che determina la mancata stipula del contratto - intervenuta in un generico momento delle stesse - bensì laddove si è già addivenuti alla sicura individuazione del contraente, per il tramite dell'aggiudicazione definitiva e in presenza di un contenuto contrattuale già compiutamente definito, per il tramite del bando di gara e dell'offerta aggiudicataria (T.A.R. Lombardia (Brescia) 29 novembre 2016 n. 1634).

Inoltre, qualora un immobile della p.a. venga detenuto a titolo di comodato, in buona fede, a seguito di trattative che non hanno portato alla conclusione del contratto, la buona fede e il legittimo affidamento del comodatario vengono meno se l'altra parte manifesti in modo inequivoco di non consentire la prosecuzione del rapporto e di volere la immediata disponibilità dell'immobile stesso, in quanto la detenzione, caratterizzata fino ad allora dalla originaria buona fede fondata sulle trattative - soprattutto se condotte in modo legittimo da parte di organi rappresentativi della p.a. - ossia dovuta alla legittima aspettativa da parte del privato della piena legalità della condotta dell'ente comodante, diventa ingiustificata. Ne consegue che il giudice non può liquidare il danno per rottura immotivata delle trattative, ossia da responsabilità precontrattuale, nella sua totalità, ma deve, se richiesto, procedere a una determinazione dello stesso avendo presente il momento che ha determinato la diversa natura della detenzione (Cass. n. 4382/2012).