Memoria ex art. 171 ter n.1 c.p.c..per responsabilità della banca per pagamento a soggetto non legittimato

La verifica dell'identità del soggetto che esegue le operazioni bancarie.

Oggetto essenziale del contratto di conto corrente è l'espletamento, da parte della banca, di un “servizio di cassa”, che si attua per il tramite dell'esecuzione di operazioni di pagamento e riscossione di somme per conto e nell'interesse del cliente (definizione accreditata dalla prevalente giurisprudenza di legittimità: tra le molte, v. Cass. I, n. 2711/2011). Va rilevato che, sebbene tale accertamento sia sul piano pratico essenziale ai fini del corretto andamento del rapporto, la (scarna) disciplina del c.c. dedicata al c.d. conto corrente bancario non prevede espressamente in capo alla banca l'obbligo di verificare la legittimazione - e dunque anche l'identità - del soggetto che pone in essere operazioni bancarie (lo specifico obbligo di provvedere al diligente accertamento dell'identità e, conseguentemente, della legittimazione del presentatore della richiesta di pagamento, è invece esplicitamente previsto - limitatamente alla negoziazione di assegni bancari c.d. non trasferibili - dall'art. 43 l. ass.). In realtà, sul punto alcune disposizioni (non vincolanti, in quanto prive di valore normativo) sono state introdotte dalla Circolare ABI 20 giugno 2000, in cui all'art. 6, comma 2 (rubricato “Identificazione della clientela e di altri soggetti che entrano in rapporto con la banca”) si prevede espressamente che: “al fine di tutelare il proprio cliente, la banca valuta - nello svolgimento delle operazioni comunque connesse ad atti di disposizione del medesimo - l'idoneità dei documenti eventualmente prodotti come prova dell'identità personale dei soggetti che entrano in rapporto con essa (quali portatori di assegni, beneficiari di disposizioni di pagamento etc...)”.

Tuttavia, ad avviso della prevalente dottrina (seguita dalla giurisprudenza), il regolamento contrattuale deve ritenersi integrato dai principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., cosicché il dovere della banca di verificare l'identità del soggetto presentatosi per l'incasso viene a costituire un'obbligazione accessoria, eterointegrata nello stesso: affinché la banca possa essere considerata parte contrattuale adempiente, dovrà, quindi, dimostrare di aver correttamente osservato l'obbligo di verificare l'identità e, dunque, la legittimazione del soggetto con cui entra in rapporto (in altre parole, incomberà sulla banca il “potere-dovere” di esercitare il controllo sulla legittimazione del presentatore e sulla sussistenza dei presupposti per il valido esercizio della pretesa, in tal senso v. Cass. I, n. 17039/2008).

La diligenza richiesta alla Banca.

Dalla qualificazione come contrattuale dell'obbligazione della banca di verificare l'identità del soggetto che si presenti per compiere operazioni bancarie, discende la natura, altrettanto contrattuale, della responsabilità per il caso di inadempimento.

La banca andrà, quindi, esente da responsabilità solo dimostrando di aver verificato l'identità (e la legittimazione, laddove si tratti di rappresentante di persona giuridica) del soggetto che, ad es., abbia posto in essere prelievi in contanti dal conto corrente, ovvero richiesto un carnet di assegni, ovvero ancora abbia presentato un assegno all'incasso (nel quale caso specifico, la banca dovrà dimostrare di aver verificato la corrispondenza tra la firma di traenza e quella riportata sullo specimen in possesso della banca al momento dell'incasso degli assegni presentati). La verifica in questione dovrà essere operata attraverso i normali di controllo ovvero effettuando verifiche più approfondite, laddove particolari circostanze del caso concreto rendano consigliabile una maggiore cautela (in tal senso v. Trib. Novara 17 ottobre 2011): il grado di diligenza richiesto che, in base al combinato disposto degli artt. 1856 e 1710 c.c., parrebbe essere quello del “buon padre di famiglia”, in realtà è quello della cd. diligenza qualificata, stante la ricomprensione dell'attività bancaria in quelle professionali. Sicché, tale parametro dovrà essere utilizzato anche nella valutazione del corretto adempimento della banca all'obbligazione di verificare la legittimazione e l'identità del soggetto che ponga in essere operazioni bancarie (tenuto conto, tuttavia, dell'orientamento giurisprudenziale per cui l'impegno richiesto alla banca nell'adempimento delle obbligazioni contratte con i clienti deve essere, in ogni caso, accertato non sulla base di parametri fissi e astratti, ma con riferimento al caso concreto; v. così Cass. I, n. 12471/2001, nonché Cass. n. 7658/1997).

Di recente, la S.C. con sentenza a Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 12477/2018) ha avuto modo di occuparsi della tematica con particolare riguardo all'interpretazione dell'art. 43, comma 2, il quale stabilisce che “colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l'incasso risponde del pagamento”.  La pronuncia si pone in continuità con altra, sempre resa a S.U. (Cass.S.U., n. 14712/2007) che era intervenuta a comporre un precedente contrasto di giurisprudenza sorto in ordine alla natura – contrattuale, extracontrattuale o ex lege – della responsabilità derivante dal pagamento dell'assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore ed alla conseguente durata – decennale o quinquennale – del termine di prescrizione dell'azione risarcitoria proposta dal danneggiato. In detta pronuncia, la Corte aveva ribadito che l'espressione “colui che paga” di cui alla menzionata norma si riferisce non solo alla banca trattaria, o emittente in caso di assegno circolare, ma anche alla banca negoziatrice, l'unica in grado di operare controlli sull'autenticità dell'assegno e sull'identità del soggetto che, girandolo per l'incasso, lo immetta nel circuito di pagamento; aveva poi riconosciuto la natura contrattuale della responsabilità, sulla base della teoria del cd. contatto sociale qualificato. Nella sentenza da ultimo pronunciata, le Sezioni Unite, nel ribadire la detta natura della responsabilità della banca, ne traggono l'ulteriore conseguenza che requisito indispensabile dell'affermazione di responsabilità è la colpa nell'errore sull'identificazione del prenditore, non potendosi concepire una responsabilità oggettiva allorchè sussista benché lato sensu un rapporto contrattuale: sicché, la banca negoziatrice che abbia pagato l'assegno non trasferibile a persona diversa dall'effettivo prenditore sarà ammessa a provare che l'inadempimento non le è imputabile per aver assolto alla propria obbligazione con la diligenza dovuta.

Casistica.

1.La negoziazione di assegni apocrifi. Si segnala Cass. I. n. 32706/2022, secondo cui non rileva la procedura di c.d. "check truncation", la quale attiene esclusivamente ai rapporti tra le banche e non comporta modificazioni dell'ordinaria disciplina dei titoli di credito e del contratto di conto corrente, il che rende di per sé irrilevante la mancata informazione in favore del cliente, da parte della banca mandataria, in ordine all'avvenuta adozione di tale procedura di pagamento. (Per una più approfondita disamina si rinvia alla formula su responsabilità della banca per illegittima negoziazione di assegni);

2. Consegna di carnet di assegni. È il caso in cui si presenti in banca un soggetto (diverso dal titolare del conto) per richiedere la consegna di un carnet di assegni. In tale ipotesi, laddove il soggetto fosse in possesso di una delega da parte del titolare (specificamente volta all'ottenimento del detto carnet) e, dunque, risulti provata l'autorizzazione alla consegna, all'istituto bancario non sarà ascrivibile alcuna responsabilità (salvo che la firma, poi, presente sugli assegni fosse grossolanamente difforme da quella depositata nello specimen, per la qual ipotesi si rinvia alla formula su negoziazione illegittima di assegni). Secondo Trib. Novara cit., nel caso di specie “l'onere di controllo da parte della banca è di minimo aggravio, comportando solo un'agevole verifica sull'intestazione del conto ovvero la sussistenza di una delega”. Diversamente, la giurisprudenza di merito non ha esitato ad ascrivere responsabilità all'istituto bancario che abbia colposamente omesso “sia di identificare preventivamente il soggetto che ha operato i (omissis) prelevamenti, sia di verificare la titolarità da parte di quest'ultimo del c.d. potere di firma, sia, ancora, di riscontrare la conformità della firma apposta sugli ordini con il c.d. specimen” (v. Trib. Bologna 17 maggio 2006). In particolare, secondo la prevalente giurisprudenza, la banca viene considerata esente da responsabilità allorché, ad un esame attento, anche solo a vista, la difformità delle sottoscrizioni presenti nel titolo non sia rilevabile ictu oculi, posto che l'istituto non è tenuto a predisporre particolari attrezzature idonee ad evidenziare il falso o l'alterazione mediante strumenti meccanici o chimici, né si richiede che i suoi dipendenti abbiano particolari competenze grafologiche (Cass. I, n. 8127/2010);

3. Presentazione all'incasso di assegno circolare. Il controllo della legittimazione del soggetto che pone in essere operazioni bancarie deve essere più capillare (dovendosi sostanziare in opportuni accertamenti e richieste di informazioni) nel caso in cui ricorrano circostanze tali da giustificare il sospetto che il presentatore non sia titolare (tra le altre v. Cass. I, n. 17039/2008). In una fattispecie, avente ad oggetto, in particolare, l'incasso di un assegno circolare, la giurisprudenza ha ritenuto che fosse necessario per la banca svolgere ulteriori accertamenti in ordine alla legittimazione del giratario proprio perché l'identità delle firme era tale da indurre a “mettersi in sospetto” (Cass. I, n. 20543/2009). Si veda, da ultimo, la recente Cass. I, n. 6560/2016 secondo la quale “la speciale responsabilità, estesa anche alla condotta incolpevole, incombente sulla banca negoziatrice che abbia erroneamente consentito la riscossione, pur senza colpa, dell'importo di un assegno circolare da parte di chi non ne era titolare, trova applicazione esclusivamente nel rapporto tra la prima e l'intestatario effettivo del titolo, e non anche quando, come nella specie, la banca trattaria abbia agito nei confronti della negoziatrice girataria per l'incasso, dovendosi, invece, in tale ipotesi, accertare l'eventuale condotta colpevole di quest'ultimo soggetto”.

4. Il pagamento di assegni apocrifi. Al riguardo, appare consolidato l'orientamento secondo il quale, al pagamento dell'assegno bancario è applicabile il principio di cui all'art. 1992, comma 2 c.c., che rende liberatorio il pagamento eseguito, senza dolo o colpa grave, a favore di colui che è parso legittimo portatore (a seguito di diligente identificazione effettuata secondo i criteri propri dell'art. 1176, comma 2 c.c.). Anche in questo caso, infatti, sulla banca grava l'obbligazione di verificare non tanto la “titolarità” - come specificato dal tenore della norma - quanto piuttosto la “legittimazione” del portatore del titolo, accertamento da compiere con la dovuta diligenza: la banca è tenuta, cioè, a provare la coincidenza tra il beneficiario dell'operazione richiesta e colui che risulta cartolarmente legittimato. Si veda, tuttavia, la recente Cass. I, n. 12806/2016 ove, in particolare, viene affrontata la questione relativa alla responsabilità della banca trattaria e della banca negoziatrice in caso di pagamento di un assegno effettuato a soggetto diverso dal prenditore originario, in conseguenza di una falsificazione dell'assegno negoziato. Qualora, la falsificazione riguardi la persona del prenditore, la regola in precedenza richiamata deve essere integrata dalla disposizione di cui all'art. 43 l. assegno (r.d. n. 1736/1933). Tale disposizione, che nega efficacia liberatoria riguardo al pagamento effettuato a favore di persona diversa dal prenditore, va intesa come riferita alla legittimazione cartolare, ma i relativi principi non escludono il rilievo della regola dell'art. 1992 c.c., cosicché deve essere considerato liberatorio il pagamento fatto dalla banca a soggetto diverso dal titolare del diritto risultante dal titolo, il quale tuttavia appaia legittimato a pretendere tale pagamento. In tale contesto, si attribuisce una responsabilità a colui che paga a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l'incasso e tale responsabilità deve intendersi riferita sia alla banca girataria che alla banca trattaria, essendo quest'ultima tenuta, quando il titolo le viene rimesso in stanza di compensazione, a rilevarne l'eventuale alterazione o falsificazione, ma solo quando ciò sia verificabile con la diligenza media. Ai fini della responsabilità della banca per il mancato rilievo della falsificazione di un assegno bancario nella firma di traenza, spetterà al giudice di merito verificare se la falsificazione fosse riscontrabile attraverso un attento esame diretto, visivo o tattile, dell'assegno da parte dell'impiegato addetto, in possesso di comuni cognizioni teorico/tecniche, ovvero pure in forza di mezzi e strumenti presenti sui normali canali del mercato di consumo e di agevole utilizzo, o, piuttosto, se la falsificazione stessa fosse, invece, riscontrabile soltanto tramite attrezzature tecnologiche sofisticate e di difficile e dispendioso reperimento e/o utilizzo o tramite particolari cognizioni teoriche e/o tecniche. Si veda ancora Cass. I, n. 24659/2016 secondo la quale “in caso di pagamento di assegno non trasferibile a persona diversa dall'avente diritto, accanto alla responsabilità della banca negoziatrice è, altresì, configurabile la concorrente responsabilità di un soggetto diverso da quello cui incombeva l'obbligo dell'identificazione del beneficiario dell'assegno”(nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva riconosciuto il concorso di colpa della società che aveva inviato per posta ordinaria l'assegno indebitamente negoziato da terzi).

Con specifico riguardo alla ipotesi di pagamento di assegno non trasferibile a soggetto non legittimato a seguito di spedizione per posta, le Sezioni Unite della S.C., Cass. S.U.  n. 9769 del 26.5.2020, hanno affermato che «la spedizione per posta ordinaria di un assegno, ancorché munito di clausola di intrasferibilità, costituisce, in caso di sottrazione del titolo e riscossione da parte di un soggetto non legittimato, condotta idonea a giustificare l'affermazione del concorso di colpa del mittente, comportando, in relazione alle modalità di trasmissione e consegna previste dalla disciplina del servizio postale, l'esposizione volontaria del mittente ad un rischio superiore a quello consentito dal rispetto delle regole di comune prudenza e del dovere di agire per preservare gli interessi degli altri soggetti coinvolti nella vicenda, e configurandosi dunque come un antecedente necessario dell'evento dannoso, concorrente con il comportamento colposo eventualmente tenuto dalla banca nell'identificazione del prestatore» (nella fattispecie oggetto della pronuncia, una assicurazione conveniva in giudizio una banca per sentirla condannare al pagamento di una cifra a titolo di risarcimento dei danni derivanti dalla negoziazione di tre assegni non trasferibili poiché tali titoli erano stati inviati ai beneficiari a mezzo di plichi postali semplici ed erano stati sottratti prima di pervenire a destinazione e incassati presso la banca convenuta, previa esibizione di documenti falsi. Decidendo sulla questione, la Corte d'Appello aveva affermato l'obbligo della banca negoziatrice degli assegni di risarcire la compagnia assicuratrice per il danno derivante dal pagamento eseguito nei confronti di soggetti non legittimati in virtù dell'accertata violazione dell'art. 43 del r.d. n. 1736 del 1933, escludendo la configurabilità del concorso di colpa del mittente,, , in relazione all'avvenuta spedizione degli assegni per posta ordinaria, attribuendo all'inadempimento dell'obbligo posto a carico della banca un'efficacia causale esclusiva nella produzione dell'evento dannoso, e ravvisandovi pertanto un fatto sopravvenuto idoneo a determinare l'interruzione del nesso di causalità con la condotta della mittente.  Si veda, altresì, Cass. VI, n. 14129/2022.

Si veda altresì di recente Cass. VI n. 13568/2019 ove si ribadisce e si precisa quanto già affermato dalle S.U. nella sentenza Cass. S.U. n. 12477/2018: “la banca negoziatrice chiamata a rispondere del danno derivato - per errore nell'identificazione del legittimo portatore del titolo - dal pagamento dell'assegno bancario, di traenza o circolare, munito di clausola di non trasferibilità a persona diversa dall'effettivo beneficiario, è ammessa a provare che l'inadempimento non le è imputabile, per avere esse assolto alla propria obbligazione con la diligenza richiesta dall'art. 1176 c.c., comma 2” (in particolare, nella fattispecie all'attenzione della Corte, una compagnia di assicurazioni aveva instaurato un giudizio nei confronti di due istituti di credito per ottenere il risarcimento dei danni patiti a seguito della negoziazione di un assegno di traenza che era stato posto all'incasso contraffatto nell'importo e nell'identificazione del beneficiario, fondando la domanda sull'affermazione della responsabilità della Banca negoziatrice e di quella trattaria ex art. 43 legge assegni e per mancata diligenza del riscontro del titolo, non avendo le stesse rilevato le alterazioni delle indicazioni originariamente apposte sull'assegno. Il Tribunale prima, e la Corte d'appello poi, avevano rigettato le domande, ritenendo non sussistente nell'art. 43 legge assegni una fattispecie di responsabilità oggettiva, limitandosi alla previsione di un caso di responsabilità per colpa, e per nulla violato il dovere di diligenza richiesto agli Istituti di Credito. La compagnia ricorre dunque in Cassazione e la Corte rigetta il ricorso affermando il principio dianzi riportato).

5. Le operazioni di prelievo in contanti. Anche in questo caso, sussiste, in capo alla banca, l'obbligo di porre in essere il diligente accertamento del soggetto che compia le suddette operazioni, versando, in caso contrario, in colpa contrattuale. Il prelievo per cassa, infatti, rappresenta anch'esso - come la presentazione degli assegni - una delle modalità con cui il correntista impartisce alla banca le istruzioni necessarie per eseguire gli incarichi che questa, ex art. 1856 c.c., si obbliga a compiere in esecuzione del contratto di conto corrente. In sostanza, la banca sarà chiamata a dimostrare di aver espletato i relativi accertamenti in ordine alla firma apposta sui singoli ordini con il dovuto grado di diligenza, risultando diversamente contrattualmente inadempiente.

Il risarcimento del danno

Vale sottolineare che, in base ad un certo orientamento, ravvisandosi nella fattispecie (in particolare, nel pagamento di un assegno falsificato presentato alla banca per l'incasso) gli estremi del pagamento al creditore apparente (art. 1189 c.c.) - potendosi assimilare la posizione della banca a quella del “solvens” - ricorrerebbero i presupposti per l'applicazione della disciplina della ripetizione dell'indebito soggettivo (così v. Cass. I, n. 5257/1999).

Risulta, in ogni caso, pacificamente riconosciuto il diritto al risarcimento del danno in capo al correntista che, tuttavia, dovrà dimostrare il danno patrimoniale concretamente verificatosi.

La giurisprudenza ammette la risarcibilità del danno che sia conseguente alla violazione dell'obbligazione de qua (tra le molte v. Cass. III, n. 21250/2008), specificando peraltro che “dalla violazione di tale regola di comportamento può discendere ex se, ove provato, un danno risarcibile” (Cass. III, n. 23273/2006). La domanda risarcitoria del correntista avrà riguardo al danno che lo stesso assume essergli derivato dai profili di responsabilità contrattuale ascrivibili alla banca per avere violato i doveri di buona fede e correttezza contrattuale, in misura pari alle somme versate nelle mani di persona non legittimata (v. nel merito Trib. Prato 17 ottobre 2011). Con riferimento alla fattispecie della consegna del carnet di assegni a soggetto non legittimato si v. ancora Trib. Novara sent. cit. secondo la quale “un danno è concretamente ravvisabile solo ove emerga l'utilizzo delle somme indebitamente prelevate per scopi estranei alla gestione aziendale e comunque per finalità non autorizzate né ratificate dal correntista, che vede così prodursi un ammanco patrimoniale”; non sussiste, invece, alcun danno risarcibile allorché le somme incassate da persona non legittimata siano state utilizzate, (nel caso di specie si trattava di conto intestato a società commerciale) per saldare fornitori della ditta o per far fronte a spese autorizzate o ratificate dal correntista.