Grave errore professionale ed omessa dichiarazione: non rileva la qualificazione della natura della risoluzione in termini di bonaria o amichevole

La fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 vuole garantire la possibilità dell'Amministrazione di effettuare valutazioni e soppesare la rilevanza del fatto storico dell'inadempimento. La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell'aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell'appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione - alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano qui validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'amministrazione la valutazione dell'errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375). Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.

La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non può che comportare l'esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara con ciò ostando a che la stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo.

Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l'esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto dell'art. 38, comma 1, lett. d) e dell'art. 38, comma 2, conduce alla obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza dei precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere l'inaffidabilità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712).

In questa prospettiva, non rileva la gravità dell'errore commesso: non si può soppesare la rilevanza e la qualità di un fatto che era onere del concorrente rappresentare e che è stato invece espressamente celato. Una dichiarazione non veridica è di per sé causa di esclusione.

La dichiarazione mendace porta all'esclusione dalla gara anche per l'art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000, nonché per l'art. 45, Direttiva 2004/18/UE, la quale, al paragrafo 2, espressamente statuisce che va escluso il concorrente «che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni».

La circostanza che si tratti di dichiarazione non veritiera (e non di omessa dichiarazione) osta al soccorso istruttorio, come emerge con chiarezza dall'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che il soccorso istruttorio è utilizzabile solo in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni e non già a fronte di dichiarazioni non veritiere (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712).

Giustifica l'esclusione l'omessa indicazione da parte del concorrente in ordine alla sussistenza del fatto storico del grave inadempimento, con cui la S.A. ha disposto la risoluzione anticipata del contratto a seguito di irregolarità e inadempienze contrattuali

La qualificazione della natura della risoluzione in termini di “bonaria”, o “amichevole”, anticipando la cessazione naturale del contratto di circa un anno e mezzo, non rileva ai fini dell'illegittimità della mancata esclusione, posto il fatto di inadempimento riscontrato e contestato formalmente. D'altronde, dal punto di vista della qualificazione giuridica, la risoluzione bonaria/consensuale non incide sul grave inadempimento contrattuale. Infatti, il combinato disposto dell'art. 8, commi 2, lett. p), e 4 d.P.R. n. 207 del 2010, qui applicabile ai sensi dell'art. 216, d.lgs. n. 50 del 2016, onera le «amministrazioni aggiudicatrici» a segnalare all'ANAC gli «episodi di grave negligenza o errore grave nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali», a prescindere dalla tipologia di risoluzione contrattuale scaturitane.