Questioni in tema di poteri istruttori ufficiosi del giudice

Il numero dei casi in cui il giudice può attivarsi con finalità istruttoria è anche nel rito ordinario, estremamente significativo, tanto da far dubitare a parte della dottrina, che il processo civile possa dirsi effettivamente dominato così come sembrerebbe dalla lettera dell'art. 115 c.p.c., dal principio della “indisponibilità delle prove”.

In particolare si pensi nel processo civile ordinario alle seguenti ipotesi: interrogatorio libero delle parti (art. 117 e 183 c.p.c.); ordine di esibizione, rivolto ad un imprenditore che sia parte in causa, dei libri e delle scritture contabili (la cui tenuta è obbligatoria per le imprese soggette a registrazione) nonché di lettere, telegrammi e fatture (art. 2711 c.c.); la nomina del consulente tecnico (artt. 61 e 191 ss. c.p.c.) nei limiti in cui la consulenza tecnica sia mezzo di prova; la richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione (art. 213 c.c.); il giuramento suppletorio e quello di estimazione (artt. 240 e 241 c.p.c.); la prova testimoniale in talune specifiche ipotesi (arrt. 253, comma 1 c.p.c., art. 257, comma 2, c.p.c. e art. 281-ter c.p.c.).

Inoltre nei procedimenti di interdizione e inabilitazione il giudice, ai sensi dell'art. 714 c.p.c. «…procede all'esame dell'interdicendo e dell'inabilitando, stante il parere della altre persone citate, interrogandole sulle circostanze che ritiene rilevanti ai fini della decisione» e può disporre anche d'ufficio l'assunzione di ulteriori informazioni, esercitando tutti i poteri istruttori previsti dall'art. 419 c.c. il quale prevede a sua volta che il giudice può farsi assistere da un consulente tecnico nell'esame dell'interdicendo o dell'inabilitando e può anche d'ufficio disporre i mezzi istruttori utili ai fini del giudizio, interrogare i parenti prossimi dell'interdicendo o dell'inabilitando e assumere le necessarie informazioni (art. 419 c.c.).

Nei procedimenti cautelari, il giudice sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, mentre quando provvede con decreto lo fa «assunte ove occorra sommarie informazioni» (art. 669-sexies, commi 1 e 2, c.p.c.) e in sede di reclamo «può sempre assumere informazioni e acquisire nuovi documenti».

Nel processo di separazione personale e di divorzio: in particolare, per il primo grado, ove le informazioni fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate il giudice può disporre anche d'ufficio accertamenti della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto di contestazione anche se intestati a soggetti diversi (art. 155, comma 6, c.c.).

Nel processo minorile, il giudice provvede in camera di consiglio assunte informazioni e sentito il pubblico ministero (ex art. 336 c.c. e ex art. 10 legge n. 184/1983).

In sede di istruttoria prefallimentare il giudice delegato provvede senza indugio e nel rispetto del contraddittorio all'ammissione e all'espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio (art. 15 R.d. n. 267/42). Nel giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative, il giudice dispone anche d'ufficio i mezzi di prova che ritiene necessari (art. 23 l. n.689/81).

Così nel giudizio di opposizione ai provvedimenti del garante sulla privacy (art. 152, comma 9, d.lgs. n. 196/2003) o nella procedura giudiziale di rettificazione degli atti dello stato civile (art. 96, comma 1, d.P.R. n. 396/2000) .

La giurisprudenza ha evidenziato che rispetto alla (peraltro non indifferente) disponibilità della prova concessa al giudice nel rito ordinario (arrt. 61, 116, comma 2, 118, commi 1 e 2, 197, 213, 240, 241, 253, 257, 317) detta disponibilità nel rito del lavoro è più accentuata. Il legislatore ha scelto, infatti, in questo ambito di conferire al giudice poteri istruttori più ampi. Il nucleo centrale di questa scelta legislativa è contenuto nell'art. 421, comma 2, c.p.c. secondo cui il giudice «può disporre d'ufficio in qualsiasi momento l'ammissione di ogni mezzo di prova, anche al di fuori dei limiti stabiliti dal codice civile».

Come ribadito dalla Suprema Corte (Cass. civ., Sez. Un., sent., n. 761/2002 e Cass. civ., Sez. Un., n. 11353/2004) il legislatore ha voluto ribadire che la caratteristica precipua del rito del lavoro consiste nel «contemperamento del principio dispositivo con le esigenze di ricerca della verità materiale di guisa che, allorquando le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine, il giudice, dove reputi insufficienti le prove già acquisite, non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale del giudizio fondata sull'onere della prova, ma ha il potere dovere di provvedere d'ufficio agli atti istruttori sollecitati da tale materiale ed idonei a superare l'incertezza dei fatti costitutivi dei diritti in contestazione, indipendentemente dal verificarsi di preclusioni e decadenze in danno delle parti».

La ratio della previsione si rinviene, in sostanza, nella natura ed oggetto del contenzioso, ovvero i diritti spettanti al lavoratore, meritevoli di una tutela differenziata sul piano processuale in ragione della loro natura e del rilievo socio-economico. Trattasi di diritti che, in molti casi, infatti ricevono anche una copertura a livello costituzionale (es. nell'art. 4 Cost. il diritto al lavoro, nell'art. 32 il diritto alla salute ed all'integrità fisica, nell'art. 36 alla retribuzione, al riposo settimanale ed alle ferie, nell'art. 37 il divieto di discriminazione nei confronti della donna, acquisendo rilevanza generale quali diritti fondamentali inerenti alla persona): per tale ragione le situazioni soggettive derivanti dal rapporto di lavoro assumono una considerazione che va oltre la relazione obbligatoria tra prestatore e datore di lavoro, sino ad ottenere il valore di diritti relativamente indisponibili.

La rilevanza “generale” e non solo particolare degli interessi incisi dalla controversia e dal suo esito impone, quindi, che il rito speciale del lavoro contemperi il principio dispositivo con l'esigenza di ricerca della cd. verità materiale.

Ecco allora che il dato normativo pone problemi di armonizzazione con i principi generali del processo civile e su alcuni aspetti sopravvivono indirizzi contrastanti ma su molti punti possono considerarsi acclarati dei principi condivisi.

1. I poteri istruttori d'ufficio non comportano il superamento del principio di legalità delle prove e quindi non sarà comunque consentito l'ingresso nel giudizio delle cd. prove atipiche, o illegittime (ovvero quelle acquisite in violazione delle norme sui modi e sui termini per la loro deduzione e assunzione). La valorizzazione nell'area giuslavoristica dell'esigenza di perseguire una giustizia volta a conciliare la celerità del processo con l'accertamento della verità materiale, non può condurre sul piano istruttorio ad assumere le prove seguendo modalità diverse da quelle dettate da codice di rito e che finiscano per violare disposizioni di legge .
2. Si ribadisce l'idea di un “giudice” che garantisca la sua imparzialità distinguendo tra la materiale fonte di prova (l'onere di allegazione dei fatti storici, che grava esclusivamente sulle parti) ed il formale mezzo della sua acquisizione al processo. Per cui mentre l'art. 115 c.p.c. prevede eccezioni alla regola della disponibilità dei mezzi di prova lasciata alle parti, l'art. 2697 c.c. non prevede eccezioni alla regola secondo cui il giudice non può trovare altre fonti di prova al di fuori di quelle che emergono dall'attività richiedente e difensiva delle parti. Pertanto è vietato per il giudice fare ricorso alla propria scienza privata ricercando fatti che le parti non hanno allegato o non rispettare il principio della domanda e dell'onere di deduzione in giudizio di fatti costitutivi, impeditivi e modificativi del diritto controverso da cui «la impossibilità di contestare o richiedere prova – oltre i termini preclusivi stabiliti dal codice di rito - sui fatti non allegati nonché sulle circostanze che, pur configurandosi come presupposti o elementi condizionanti il diritto azionato, non siano state esplicitate in modo espresso e specifico nel ricorso introduttivo» (Cass. civ., Sez. Un., 17 giugno 2004, n. 11353 richiamata in Cass. civ., sez. L, sent., 8 giugno 2017, n. 25148; anche Cass. civ., sez. L, sent., 23 maggio 2017, n. 12907).
3. Il giudice non può supplire a una totale carenza di deduzioni istruttorie (Cass. civ., 21 maggio 2009, n. 11847; Cass. civ., 12 luglio 2010, n. 16927 relative a casi in cui la parte aveva completamente omesso di dedurre una certa prova). Il provvedimento del giudice sarebbe, infatti, sindacabile ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione di legge (Cass. civ., Sez. Un., 17 giugno 2004, n. 11353). Anche nel rito del lavoro, infatti, trova normale applicazione la regola di giudizio fondata sull'onere della prova art. 2697 c.c. sicchè, come, come di recente la Suprema Corte ha specificato (Cass. n. 8752/2017) devono sussistere significative “piste probatorie” emergenti dagli atti di causa, intese come complessivo materiale probatorio anche documentale (come già espresso in Cass. civ., sez. L, sent., 29 settembre 2016, n. 19305 secondo la quale il giudice, qualora reputi insufficienti le prove già acquisite e le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine, non può arrestarsi al rilievo formale del difetto di prova ma deve provvedere d'ufficio agli atti istruttori sollecitati dal materiale probatorio idonei a superare l'incertezza sui fatti in contestazione, senza che, in tal caso, si verifichi alcun aggiramento di eventuali preclusioni e decadenze processuali già prodottesi a carico delle parti, in quanto la prova disposta d'ufficio è solo un approfondimento, ritenuto indispensabile ai fini del decidere, di elementi probatori già obiettivamente presenti nella realtà del processo);
4. Il rispetto del principio dell'allegazione porta ad escludere che il giudice possa esercitare i suoi poteri istruttori ufficiosi nei confronti di fatti che, allegati dalle parti, non sono bisognosi di prova, perché pacifici o non contestati.
5. L'esercizio dei poteri istruttori del giudice deve essere sollecitato dalla parte interessata con specifica istanza indicando i mezzi istruttori (Cass. civ., sez. L, 25 ottobre 2017, n. 25374; Cass. civ., 6 marzo 2001, n. 3228 in Notiziario giur.lav. 2001,541; in proposito si è statuito che se una delle parti intende sollecitare il giudice all'uso dei poteri officiosi exart. 421 c.p.c. deve farlo in maniera chiara e precisa, perché l'invito generico non obbliga a esercitarli). In Cass. civ., sez. L, sent., 23 ottobre 2014, n. 22534 si precisa che il mancato esercizio da parte del giudice dei poteri ufficiosi ex art. 421 c.p.c. «preordinato al superamento di una meccanica applicazione della regola di giudizio fondata sull'onere della prova» non è censurabile con ricorso per cassazione ove la parte non abbia investito lo stesso giudice di una specifica richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi istruttori.
6. Esiste un limite all'esercizio dei poteri istruttori individuato dalla giurisprudenza nel fatto che esso non può essere volto a sminuire l'efficacia e la portata di una attività istruttoria ritualmente espletata (Cass. civ., 19 agosto 2000, n. 11002).
7. La ratio di agevolare il perseguimento della verità materiale non può estendersi sino al superamento dei principi stabiliti dall'ordinamento per determinati e specifici atti in ordine alla forma, sia ad probationem che ad substantiam, giacchè una diversa opinione finirebbe, da un lato, per contraddire le finalità, sovente di rilievo pubblico sottese alla prescritta forma e dall'altro per determinare in numerosi casi ricadute in termini pregiudizievoli per lo stesso lavoratore per essere nell'area giuslavoristica il rigoroso e compiuto rispetto della forma scritta sovente prescritto a tutela della parte più debole del rapporto
8. L'uso dei poteri istruttori del giudice costituisce un potere-dovere non discrezionale del cui esercizio e mancato esercizio il giudice è tenuto a dare conto (Cass. civ., sez. L, 25 ottobre 2017, n. 25374), da cui l'obbligo della motivazione con possibilità di censurare in sede di ricorso per cassazione l'inesistenza o la lacunosità della motivazione (sul punto Cass. civ., sez. L, sent., 29 settembre 2016, n. 19305 e Cass. civ., 12 marzo 2009, n. 6023 e Cass. civ., ord., 31 luglio 2014, n. 17470).
9. Qualora il giudice disponga mezzi di prova d'ufficio, si applica il comma 6 dell'art. 420 c.p.c. e, quindi, ciascuna parte ha diritto ad uno spatium deliberandi per chiedere a sua volta i mezzi di prova che si rendano necessari (commi 6 e 7 art. 420 c.p.c.) (anche in Cass. civ., sez. L, sent., 8 giugno 2017, n. 25148). Pertanto, a garanzia del contraddittorio, il giudice deve sottoporre l'ammissione della prova d'ufficio alle deduzioni e controdeduzioni delle parti circa l'ammissibilità e rilevanza dello stesso mezzo di prova; tutte le volte in cui il giudice esercita il suo potere istruttorio ufficioso, le parti hanno il diritto di vedersi assegnare dallo stesso giudice un termine perentorio per poter dedurre i mezzi di prova resisi necessari in relazione a quelli disposti d'ufficio. Quest'ultima considerazione si impone non solo per ragioni di carattere logico e sistematiche, ma anche per il disposto dell'art. 183, comma 8, c.p.c., in forza del quale «nel caso in cui vengano disposti d'ufficio mezzi di prova con l'ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi».

Assai dibattuta tra gli studiosi è la questione se l'esercizio del potere de quo sia ammissibile, nelle ipotesi in cui le parti siano decadute dal potere di dedurre una prova avendovi provveduto tardivamente.

Negli ultimi anni la giurisprudenza sembra prevalentemente orientata nel ritenere che i poteri ufficiosi del giudice non troverebbero ostacoli in preclusioni o decadenze già maturate a carico delle parti (Cass. civ., 5 novembre 2012, n. 18924; Cass. civ., 2 ottobre 2009, n. 21124) per cui i poteri d'ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova rappresenterebbero un “contemperamento” ispirato alla esigenza di coniugare il principio dispositivo con la ricerca della verità reale (Cass. civ., Sez. Un., 17 giugno, 2004, n. 11353) .

La soluzione intermedia sembra quella più ragionevole: i poteri istruttori ufficiosi non sarebbero legittimamente esercitabili per supplire una totale carenza di deduzioni probatorie (Cass. civ., 8 agosto 2002, n. 12002) ma, esclusa l'assoluta inerzia delle parti, il potere potrebbe essere esercitato per vincere dubbi istruttori residuati dopo l'assunzione delle prove indicate dai litiganti e, in questo caso, anche a fronte di preclusioni o decadenze già maturate.

In Cass. civ., sez. III, sent., 23 giugno 2015, n. 12902 si legge che «nel rito del lavoro l'omessa indicazione dei documenti prodotti nell'atto della costituzione in giudizio (ovvero nella memoria difensiva depositata dall'attore rispetto alla domanda riconvenzionale proposta nei suoi confronti) e l'omesso deposito degli stessi contestualmente a tale atto, determina la decadenza del diritto alla produzione, che può essere superata solo per effetto dell'esercizio, in presenza di condizioni idonee a giustificarlo, del potere istruttorio officioso previsto dagli artt. 421 e 437 c.p.c. che contengono un contemperamento al principio dispositivo, ispirato all'esigenza della ricerca della verità materiale cui è ispirato il rito del lavoro» (sulla base di tale motivazione la Suprema Corte ha censurato la decisione della Corte d'appello di ritenere tempestiva una produzione di documenti tardivamente effettuata dalla parte ormai decaduta, quando invece il «superamento della decadenza conseguente al mancato rispetto del termine previsto per il deposito avrebbe potuto trovare fondamento soltanto nell'affermazione della ricorrenza di condizioni idonee a giustificare l'esercizio di poteri officiosi»).

Valorizzando l'art.421 c.p.c alcune pronunce hanno statuito che il giudice – qualora la parte istante abbia indicato i capitoli di prova testimoniale, ma non le generalità dei testimoni - deve indicare alla stessa la riscontrata irregolarità, assegnando un termine perentorio per porre rimedio a tale vizio con la conseguenza che la mancata ottemperanza a tale termine determina, per effetto del commi 5 e 6 dell'art. 420 c.p.c., la decadenza della parte dal diritto di far assumere le prove.

Ancora è stato detto che quando i fatti materiali sono compiutamente enunciati nel ricorso introduttivo della causa, il giudice non può rigettare la richiesta di prova testimoniale solo perché i fatti stessi non siano capitolati ai sensi dell'art. 244 c.p.c. (Cass. civ., 21 marzo 2003, n. 4180; Cass. civ., 17 aprile 2003, n. 6214).

Nella medesima prospettiva è stato chiarito che nel rito del lavoro, ai fini dell'ammissibilità della prova per testimoni, è sufficiente che siano articolati i capitoli di prova e indicati i testimoni da escutere, mentre non è richiesto che sia precisato in ordine a quali capitoli i singoli testimoni sono chiamati a deporre, presumendosi che in difetto di specificazione, ognuno di essi potrà rispondere su tutte le circostanze dedotte, né un ostacolo alla ammissibilità sarebbe rappresentato dal fatto che i capitoli di prova non siano disgiunti dalla narrativa di fatto e numerati, qualora la narrativa stessa si componga di capitoli separati nei quali siano schematicamente indicati i fatti su cui la domanda si fonda. In Cass. civ., sent., 22 luglio 2004, n. 13753, con riferimento all'assunzione della prova testimoniale, si ribadisce che nel rito del lavoro è corretto l'operato del giudice che, nell'ambito di una controversia per accertare la natura subordinata del rapporto di lavoro, chieda al testimone di precisare, al di fuori delle circostanze capitolate, se veniva rispettato un orario di lavoro, quali fossero le mansioni svolte dal prestatore, nonché in quale posizione materiale la prestazione fosse effettuata, dovendosi ritenere che la possibilità di porre tali domande sia consentita, se non anche imposta, dall'art. 421 c.p.c. e ciò tanto più ove al ricorso siano stati allegati conteggi elaborati sul presupposto dello svolgimento di determinate mansioni e orari e la controparte abbia contestato sia la natura subordinata del rapporto che lo svolgimento di un orario a tempo pieno.

Né nel rito del lavoro sarebbe motivo di nullità la circostanza che il giudice abbia interrogato liberamente i testimoni indicati dalle parti, in quanto egli può, nell'assunzione della prova, chiedere ai testi tutti i chiarimenti in ordine ai fatti esposti dalle parti e estendere la prova stessa a nuove circostanze da lui ritenute rilevanti «salva espressa opposizione delle parti motivata da una concreta violazione dei loro diritti di difesa» (Cass. civ., 12 agosto 2011, n. 17272).

Parimenti secondo la giurisprudenza (Cass. civ., n. 7465/2002 e Cass. civ., n. 9228/2009) nelle controversie soggette al rito del lavoro è in facoltà del giudice ammettere ogni mezzo di prova anche al di fuori dello specifico limite della prova testimoniale (e correlativamente, di quella presuntiva) ex art. 1417 c.c., in quanto l'art. 421 c.p.c., nel consentire al giudice, nell'ambito del rito suindicato, di ammettere mezzi di prova senza i limiti fissati dal codice civile, si riferisce ai limiti stabiliti per la prova testimoniale dalle relative disposizioni generali degli artt. 2721, 2722 e 2723 c.c., alle quali si ricollega l'art. 1417 cit., che, d'altronde, fa applicazione, in terna di simulazione, della regola generale, di cui al menzionato art. 2722 c.c., della inammissibilità della prova testimoniale di patti contrari al contenuto di un documento. In particolare la Corte (Cass. civ., sez. lav., 28 ottobre 1995, n. 11255) ha poi affermato che nelle controversie in materia di lavoro e di previdenza, l'art. 421 c.p.c. abilita il giudice ad ammettere la prova testimoniale anche al di fuori dei limiti stabiliti dall'art. 1417 c.c., che limita l'ammissibilità della prova anzidetta ove dedotta nei confronti di terzi da una delle parti contraenti. Analogamente Cass. civ., sez. L, 29 luglio 2009, n. 17614 ha precisato che nella nuova disciplina del processo del lavoro, il giudice ha la facoltà di ammettere la prova testimoniale al di fuori dei limiti generali stabiliti non solo dagli artt. 2721, 2722 e 2723 c.c., ma anche dello specifico limite di cui all'art. 1417 c.c. in tema di simulazione (cfr. Cass. civ., 28 ottobre 1989, n. 4525; Cass. civ., 1 dicembre 1983, n. 7197) proprio precisando che l'art. 421, comma 2, parte prima, c.p.c., nell'attribuire al giudice del lavoro la responsabilità ed il potere di ammettere d'ufficio ogni mezzo di prova, anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile, si riferisce non ai requisiti di forma previsti dal codice per alcuni tipi di contatto (sia "ad substantiam" che "ad probationem"), ma ai limiti fissati da detto codice alla prova testimoniale, in via generale, negli artt. 2721, 2722 e 2723 c.c..

Con riferimento alla previsione dell'art. 208 c.p.c. - assenza in udienza della parte che ha richiesto la prova e mancata citazione testi - applicabile anche nel rito del lavoro perché volto ad accelerare con la previsione della decadenza i tempi del giudizio (Cass. civ., n. 5416/2005): il giudice, ai sensi dell'art. 421 e 437, comma 2, c.p.c. ben può, nonostante la verificatasi decadenza, ammettere la prova, escutendo ad esempio i testi non citati dalle parti, allo scopo di superare le incertezze sui fatti costituitivi dei diritti in contestazione, senza che a ciò osti il verificarsi di ogni preclusione.

Per le medesime ragioni può, al di fuori delle ipotesi di cui all'art. 257 c.p.c. disporre la escussione di un teste (tardivamente indicato) in sostituzione di altro debitamente indicato, che non sia stato possibile esaminare (Cass. civ., 8 settembre 1988, n. 5095).

Secondo la giurisprudenza tale deroga opererebbe - come sopra precisato - rispetto agli artt. 2721, 2722 , 2723 c.c. in tema di prova testimoniale e all'art. 1417 c.c. in materia di simulazione.

Si ribadisce che, invece, tale deroga non si riferisce ai requisiti di forma previsti dal codice per alcuni tipi di contratto sia ad substantiam che ad probationem. In questi la prova testimoniale è ammessa solo quando il contraente ha perso, senza sua colpa, il documento che gli fornisce la prova.

Analogamente non sono derogabili le condizioni di ammissibilità stabilite dall'art. 2731 c.c. per la confessione (persona capace di disporre del diritto) e dagli artt. 2737 e 2739 c.c. per il giuramento (non ammesso per diritti indisponibili, sopra un fatto illecito, per negare un fatto che da un atto pubblico risulti avvenuto alla presenza di un pubblico ufficiale, su un contratto per il quale è prevista la forma ad substantiam, e solo su un fatto proprio); né è derogabile la regola di cui all'art. 2704 c.c. sulla certezza della data della scrittura rispetto ai terzi .

Con riferimento alle prove documentali, in Cass. civ., sez. III, sent., 19 dicembre 2016, n. 26117 si legge che «l'esercizio del potere discrezionale del giudice di appello nel rito del lavoro, di acquisire nuovi documenti o ammettere nuove prove, rientra tra i poteri discrezionali riconosciuti dagli artt. 421 e 437 c.p.c. e tale esercizio è insindacabile in sede di legittimità anche quando manchi una espressa motivazione in ordine alla indispensabilità o necessità del mezzo istruttorio ammesso, dovendosi la motivazione ritenere implicita nel provvedimento adottato» (nella specie si trattava della produzione del contratto di locazione mai prodotto nel corso del giudizio di primo grado).

Ancora in Cass. civ., sez. III, sent., 8 novembre 2016, n. 22630 si ribadisce il concetto con riferimento alla produzione di un contratto di affitto di ramo di azienda (tardivamente prodotto) in assenza di contestazione in ordine alla esistenza del negozio.

In Cass. civ., sez. L, sent., 29 settembre 2016, n. 19305 la natura non meramente discrezionale del potere istruttorio d'ufficio viene argomentata dall'essere esso un potere-dovere da esercitare «contemperando il principio dispositivo con quello della ricerca della verità», sicchè il giudice qualora reputi insufficienti le prove già acquisite e le risultanze di causa offrano significativi dati di indagine, non può arrestarsi al rilievo formale del difetto di prova ma deve provvedere d'ufficio agli atti istruttori sollecitati dal materiale probatorio idonei a superare l'incertezza sui fatti in contestazione, senza che, in tal caso, si verifichi alcun aggiramento di eventuali preclusioni e decadenze processuali già prodottesi a carico delle parti, in quanto la prova disposta d'ufficio è solo un approfondimento, ritenuto indispensabile ai fini del decidere, di elementi probatori già obiettivamente presenti nella realtà del processo (in applicazione di detto principio la Suprema Corte ha cassato con rinvio la sentenza di riforma di quella del tribunale che aveva fondato il rigetto della prescrizione sull'acquisizione d'ufficio, quale atto interruttivo, della lettera raccomandata di richiesta di differenze retributive, tardivamente depositato dalla lavoratrice solo con le note difensive: in particolare la ricorrente aveva prodotto all'atto del deposito del ricorso la lettera inviata al datore di lavoro con al richiesta di pagamento delle differenze retributive, priva dell'avviso di ricevimento sicchè a seguito dell'eccezione proposta avrebbe dovuto produrre nella prima difesa utile – ovvero alla rima udienza di discussione – l'avviso di ricevimento, prodotto invece, solo nelle note conclusive

In Cass. civ., 2 febbraio 2009, n. 2577 si trova l'affermazione secondo cui nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado, l'omessa indicazione dei documenti e l'omesso deposito di essi contestualmente all'atto comportano sì la decadenza del diritto ad una produzione tardiva ma trovando, tale rigoroso sistema di preclusioni, un contemperamento ispirato all'esigenza della ricerca della verità materiale nei poteri d'ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, ove essi siano indispensabili al fine della decisione della causa.

Con riferimento ai documenti la Suprema Corte ha precisato che ove sia stato erroneamente prodotto il documento sbagliato, il giudice può acquisirlo d'ufficio ex art. 421 c.p.c, non comportando tale acquisizione una supplenza ad una carenza probatoria su fatti costituitivi della domanda, ma piuttosto il superamento di una incertezza su un fatto indispensabile ai fini del decidere (Cass. civ., sez. L, sent., 8 giugno 2017, n. 25148).

Anche nel giudizio ordinario la prova testimoniale si riconduce tendenzialmente fra i mezzi di prova disponibili ad iniziativa di parte e non d'ufficio.

Tuttavia il legislatore mostra talvolta una particolare disponibilità a derogare a tale principio, contemperando il potere dispositivo delle parti con poteri di iniziativa istruttoria piuttosto ampi affidati al giudice il quale può:

• rivolgere al teste domande utili a chiarire i fatti intervenendo nell'assunzione della prova testimoniale al di là della capitolazione ammessa (art. 253 , comma 1, c.p.c.);
• disporre l'audizione dei cd. testi di riferimento (art. 257 c.p.c.);
• disporre l'audizione dei testi prima ritenuti superflui o a cui vi sia sta tritale rinuncia e la nuova audizione dei testi già interrogati (art. 257, comma 2, c.p.c.);
• disporre d'ufficio la prova testimoniale, formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verità (art. 281-ter c.p.c.).

L'introduzione dell'art. 281-ter ad opera del d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 ha determinato una ulteriore attenuazione del principio dispositivo in materia di prove ed un rafforzamento dei poteri dell'organo giudicante.

La ratio della disposizione si rinviene, ancora, nella esigenza di ricerca della verità materiale.

Dal confronto tra l'art. 281-ter con l'art. 421, comma 2, c.p.c. emerge la maggiore limitatezzadel primo potere istruttorio rispetto al secondo, essendo il primo circoscritto alla sola prova testimoniale e legato alla circostanza che il riferimento a persone capaci di conoscere la verità deve provenire dalle indicazioni operate dalle parti.

La prova testimoniale potrà, tuttavia, essere disposta d'ufficio, in ogni caso, solo nei confronti di persone la cui identità, sebbene non indicata con precisione dalle parti, possa agevolmente ricavarsi dal contesto delle attività svolte dalle parti nei loro atti difensivi o in sede di interrogatorio libero.

Ulteriore limite al potere ufficioso del giudice monocratico è rappresentato inoltre dalla circostanza che permangono i limiti cd. sostanziali di ammissibilitàdellaprova testimoniale di cui al codice civile (ciò si desume a contrario dall'art. 421 c.p.c.).

Inoltre, la prova va dedotta comunque per capitoli; dunque, bisognerà seguire le modalità previste dall'art. 244 c.p.c..

Ai sensi dell'art. 183, comma 8, c.p.c. il giudice può esercitare i suoi poteri istruttori ufficiosi con la stessa ordinanza con cui egli ammette le prove dedotte dalle parti, dunque con un'ordinanza che è successiva al momento ultimo entro il quale le parti possono dedurre istanze probatorie. Sembra allora che il potere ufficioso del giudice possa (e forse debba) essere esercitato solo dopo la chiusura delle barriere istruttorie stabilite per le parti.

L'art. 447-bis c.p.c. nell'indicare espressamente quali norme del rito del lavoro trovano applicazione alle controversie oggetto del processo locatizio non fa menzione del comma 2 dell'art. 421 c.p.c..

Ne consegue che nel rito locatizio i poteri ufficiosi istruttori saranno ben più limitati di quelli attribuiti al giudice del lavoro.

Diversamente, infatti, da quanto possibile nelle controversie in materia di lavoro - non è ammissibile la prova testimoniale oltre i limiti sanciti dall'art. 2721 c.c. e dall'art. 1417 c.c., nè possono essere sottoposte ad interrogatorio libero le persone incapaci a testimoniare ex art. 246 c.p.c..

La disamina delle ipotesi in cui nel nostro ordinamento si attribuiscono al giudice poteri di iniziativa probatoria (latamente intesa) ufficiosa mostra, come molti autori hanno rilevato, che, contrariamente a quanto dispone l'art. 115 c.p.c., il processo ordinario è ben lontano dall'essere un modello improntato ad un puro principio dispositivo e il processo del lavoro non appartiene al tipo completamente inquisitorio. Fondamentale, per l'equilibrio del sistema, è il tema dell'imparzialità e della terzietà del giudice, che deve far escludere che il magistrato possa divenire “supplente” del difensore e/o del lavoratore. Ciò diviene possibile - pur in presenza degli ampi poteri istruttori riconosciuti dall'ordinamento - solo a patto che il giudicante abbia ben presente la distinzione tra la materiale fonte di prova - l'onere di allegazione dei fatti storici, che grava esclusivamente sulle parti - ed il formale mezzo della sua acquisizione al processo. Per evitare che il potere del giudice sfoci nell'arbitrio incostituzionale è necessario e sufficiente il rispetto dei limiti e dei criteri che traverso l'analisi giurisprudenziale si è cercato, senza pretesa di completezza, di esporre.

• Cavallari, Le preclusioni e l'istruzione probatoria nel processo civile, in RTDPC, 1999, 887 ss., spec. 923;
• Montesano – Vaccarella, Manuale di diritto processuale del lavoro, Napoli, 1996, p.190 e ss.;
• Punzi, Il processo civile II, 2^ ed Torino ,2010;
• Reali, L'istruzione probatoria nel processo ordinario e in quello del lavoro, in Giusto proc. civ., 2011,395 ss.;
• Taruffo, sub art. 115, in Carratta - Taruffo, Poteri del giudice, in Commentario del codice di procedura civile, Libro primo: disposizioni generali – artt. 112-120, a cura di S. Chiarloni, Bologna 2011, 477;
• Verde, Profili del diritto processuale civile, II, processo di cognizione, Napoli 2008, 356;
• Vidiri, I poteri istruttori del giudice del lavoro nel processo civile rinnovato, in Giust. Civ., 2010, II, 147 ss..