Le sorti della SOA in presenza di provvedimenti interdittivi dell'ANAC

Un operatore economico è annotato nel casellario informatico anac per due mesi a causa di una segnalazione della stazione appaltante per collegamento sostanziale tra imprese riscontrato nella fase di scrutinio delle offerte. La Soa può in ragione dell'avvenuta segnalazione a carico dell'operatore economico, benché in regola con i requisiti per l'ottenimento dell'attestato, non rilasciare il medesimo sino allo scadere del termine di efficacia del provvedimento interdittivo che stabilisce il divieto di partecipare alle gare dal giorno successivo alla pubblicazione dell'annotazione? Gli appalti aggiudicati precedentemente all'annotazione possono essere soggetti a sottoscrizione del contratto, atteso che dall'annotazione emerge solo il divieto per due mesi di partecipare alle gare e sottoscrivere i subappalti dal giorno successivo alla pubblicazione dell'annotazione?

Come noto, l'attestazione SOA è un documento atto a dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo ad un operatore economico. Esso è rilasciato da organismi di diritto privato all'uopo autorizzati dall'ANAC. Siffatta attività di attestazione consiste in un giudizio di carattere tecnico-discrezionale volto alla verifica e all'accertamento della presenza di determinate circostanze o di determinate qualità in capo all'impresa richiedente. Il Legislatore, al fine di garantire omogeneità e parità di trattamento degli operatori economici, ha precisato nel dettaglio cosa debba formare oggetto di tale attestazione.

L'art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, infatti, prevede che: «gli organismi di cui al comma 1 attestano:

a) l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, che costituisce presupposto ai fini della qualificazione;

b) il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali (…);
c) il possesso di certificazioni di sistemi di qualità (…);

d) il possesso di certificazione del rating di impresa, rilasciata dall'ANAC ai sensi dell'articolo 83, comma 10».

È pacifico, come si vedrà infra, che detti requisiti debbano essere posseduti dagli operatori economici senza soluzione di continuità, dalla presentazione delle offerte all'esecuzione del contratto.

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha lamentato - mediante apposita segnalazione - la sussistenza di un collegamento sostanziale tra imprese, circostanza rientrante tra i motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. m) del citato Codice.

Da quanto è dato dedurre dal quesito posto, l'ANAC ha conseguentemente emesso un provvedimento interdittivo nei confronti dell'operatore economico, al quale è stato fatto divieto di partecipare alle gare e di sottoscrivere subappalti per due mesi, a partire dal giorno successivo alla pubblicazione dell'annotazione.

Provvedimento che, a parere di chi scrive, potrebbe essere suscettibile di consentire all'organismo di attestazione di non procedere al rilascio della stessa, non ex se, bensì per via della sua natura e del suo contenuto sostanziale.

Ciò in quanto l'essere destinatari di un provvedimento o di «altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione» (in cui si potrebbe far rientrare il divieto di partecipare alle gare) figura tra i motivi di esclusione di cui all'art. 80 Codice dei contratti pubblici. L'organismo di attestazione si vedrebbe, di conseguenza, impossibilitato ad attestare, come richiesto dal citato art. 84, l'assenza di motivi di esclusione, in quanto di fatto concretamente sussistenti.

Ma non solo. L'organismo di attestazione non dovrebbe, comunque, essere nelle condizioni di poter rilasciare il documento richiesto a causa del contenuto del provvedimento interdittivo. L'ANAC ha, infatti, accertato la sussistenza di un collegamento sostanziale tra imprese. Ipotesi, quest'ultima, anch'essa, come anticipato, rientrante tra i motivi di esclusione di cui all'art. 80.

Si potrebbe parlare, allora, di una doppia giustificazione all'eventuale mancato rilascio dell'attestazione, connessa ora alla natura del provvedimento - in quanto interdittivo - ora all'accertamento in esso contenuto.

Al contrario, dovrebbe ritenersi irragionevole l'eventuale rifiuto di rilasciare l'attestazione in presenza di tutti i requisiti richiesti o, eventualmente, in presenza di un provvedimento dell'ANAC di differente natura. Diversamente opinando si finirebbe per inserire un nuovo presupposto per l'ottenimento della SOA sprovvisto di un fondamento legale. Deve, in ogni caso, escludersi qualsivoglia forma di automatismo sul punto, rammentando la natura tecnico-discrezionale che connota l'attività di attestazione svolta da tali organismi (cfr. in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 3 luglio 2017, n. 3).

Ciò trova esplicita conferma nello stesso art. 84, comma 6, Codice dei contratti pubblici, ove è previsto il potere dell'ANAC di vigilare sul sistema di qualificazione, d'ufficio o su istanza presentata da un'impresa, da una SOA o da una stazione appaltante. L'Autorità, valutata la fondatezza dell'istanza, si limita a disporre la sospensione cautelare dell'attestazione e ad inserire la relativa notizia nel casellario informatico, rimettendo, poi, all'organismo di attestazione che ha rilasciato la SOA oggetto di segnalazione, l'avvio del procedimento volto all'accertamento del possesso dei requisiti richiesti. Spetta a quest'ultimo - e non all'ANAC - decidere delle sorti dell'attestazione, ben potendo:

1. accertare la sussistenza dei requisiti di qualificazione (in tal caso comunicherà all'impresa interessata e all'Autorità la conferma di validità dell'attestazione, con conseguente revoca da parte dell'Autorità stessa del provvedimento di sospensione cautelare dell'attestazione e inserimento della relativa notizia nel casellario informatico);
2. accertare l'insussistenza dei requisiti di qualificazione (in tal caso, invece, comunicherà all'impresa e all'Autorità la decadenza dell'attestazione, con conseguente inserimento da parte dell'Autorità della relativa notizia nel casellario informatico)

In tal senso si vedano anche le nuove linee guida dell'ANAC, non ancora adottate ma sottoposte a consultazione pubblica.

Conclusivamente, chi scrive ritiene che l'organismo di attestazione possa, alla luce di quanto detto, non provvedere al rilascio dell'attestazione almeno fino allo scadere del termine di efficacia del provvedimento interdittivo, in quanto non più sussistente il requisito dell'assenza di motivi di esclusione, presupposto necessario della qualificazione

La seconda questione è strettamente legata alla soluzione del primo quesito.

Volendo ritenere l'organismo di attestazione legittimato, nel caso concreto, ad inficiare la validità della SOA a causa della sopravvenuta perdita di uno o più requisiti di cui all'art. 80, l'operatore economico, seppur aggiudicatario, non potrà procedere alla sottoscrizione del contratto. Ciò in quanto il Consiglio di Stato, con granitica giurisprudenza in merito (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 17 giugno 2015, n.8) ha affermato l'obbligatorietà per le imprese di possedere il requisito di qualificazione «non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità», pena l'esclusione dalla gara.

Ed infatti, qualora si attribuisse rilevanza al possesso dei requisiti soltanto in singole e specifiche fasi della procedura, si finirebbe per realizzare una situazione di inammissibile aleatorietà, palesemente in contrasto «con i principii indefettibili della trasparenza e della par condicio che presiedono all'evidenza pubblica».

Tale orientamento, seppur da taluni tacciato di essere eccessivamente punitivo, è quello ad oggi assolutamente prevalente in giurisprudenza.

In questi termini, allora, la sopravvenuta perdita di taluno dei requisiti di qualificazione - presupposto di validità dell'attestazione stessa - non consentirebbe all'aggiudicatario di procedere alla sottoscrizione del contratto, causa il mancato possesso interrotto di un requisito richiesto a pena di esclusione.