Differenza tra appalto di servizi e concessione di servizi

La giurisprudenza europea, prima dell'entrata in vigore della Direttiva del Parlamento europeo del Consiglio 2014/23/UE, ha chiarito che elemento decisivo ai fini della qualificazione dell'affidamento di un certo servizio come concessione risiede nel trasferimento del rischio (cfr. Corte giustizia Comunità europee, 13 novembre 2008, C-437/07, Commissione c. Italia), specificando ulteriormente che il rischio va inteso come esposizione all'alea di mercato che ricorre, in primo luogo, nel caso in cui, essendo la remunerazione del servizio garantita da soggetti terzi rispetto all'amministrazione, l'operatore economico può trovarsi nella situazione in cui il ricavato dell'attività svolta a favore dei terzi non consente la copertura integrale dei costi sostenuti (cfr. Corte giustizia Unione europea, 10 marzo 2011, C-274/09, Strong Segurança SA), mentre non assumono rilevanza i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell'operatore economico poiché insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo sia riconducibile alla tipologia dell'appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi (cfr. Corte giustizia Unione europea, 10 novembre 2011, C-348/10, Norma-A Sia).

A sua volta la giurisprudenza nazionale ha, dapprima, attribuito rilevanza alla struttura del rapporto, che intercorre tra due soggetti (stazione appaltante e appaltatore) nel caso dell'appalto di servizi ed invece tra tre soggetti (amministrazione concedente, concessionario ed utente) nel caso della concessione di servizi (cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, 7 maggio 2013, n. 13), per poi indicare nel rischio economico l'elemento qualificante la concessione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2624 e Cass. civ., Sezioni Unite, 20 aprile 2017, n. 9965).

La concessione di servizi trova ora puntuale definizione nel nuovo codice dei contratti pubblici; l'art. 3, comma 1, lett. vv) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 la definisce come “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi”; la lett. zz) individua il rischio operativo come “il rischio legato alla gestione dei lavori e dei servizi sul lato della domanda o su lato dell'offerta o di entrambi, trasferito all'operatore economico”.

L'Adunanza plenaria, 27 luglio 2016, n. 22, ha avuto modo di precisare che: “La definizione della concessione di servizi rinvenibile nell'art. 3, comma 1, lett. vv), d.lgs. n. 50 del 2016, (…) e la previsione di puntuali e cogenti regole procedurali per l'affidamento dei servizi in concessione consentono di ritenere, ormai, superate gran parte delle difficoltà definitorie e delle ambiguità regolative prodotte dalla scarna disciplina preesistente”, riconoscendo nella traslazione del rischio operativo della gestione e nella direzione del servizio, nei confronti dell'utenza e non dell'amministrazione concedente, gli elementi.