Testi e pretesti: letture deformanti e micropermanenti

Non è passato molto tempo da quando scrivevamo, su questa stessa rivista, dell'ultima e recente riforma del danno non patrimoniale nella rc auto, ed in particolare dell'art. 139 cod. ass. (HAZAN M., L'art. 139 (e il nuovo danno non patrimoniale) dopo la Legge Concorrenza, in Ridare.it).

Al riguardo, avevamo avuto modo di sostenere che la l. n. 124/2017 (legge sulla Concorrenza) aveva imposto il suo decisivo contributo alla definitiva messa in assetto della disciplina risarcitoria delle lesioni di lievi entità, con specifico riferimento alla vexata quaestio degli accertamenti strumentali della lesione (accertamenti già predicati dal combinato disposto degli artt. 32 comma 3-ter e 32 comma 3-quater d.l. n. 1/2012).

Ed invero la novella agostana aveva stabilito - o meglio: ribadito senza se e senza ma… - che il risarcimento del danno biologico permanente di lieve entità dovesse esser sempre subordinato all'accertamento strumentale della lesione: in assenza, quel danno non potrebbe più essere risarcito (salvo si tratti di lesioni visivamente verificabili, quali quelle comprovate da esiti cicatriziali). Il che radiava dal sistema risarcitorio della rc auto ogni danno permanente (da 0 a 9%) correlato a sintomatologie soggettivamente riferite ma non obiettivamente accertabili.

Non si trattava di una grande novità, dal momento che già la disciplina del 2012 aveva sancito la medesima regola, peraltro autorevolmente avallata dalla Consulta nelle note pronunce Corte Cost. n. 235/2014 e Corte Cost. n. 242/2015. Tuttavia l'esigenza di una ristrutturazione formale delle previgenti disposizioni di legge era avvertita vuoi per correggere alcune criticità espositive di quell'impianto normativo vuoi per rintuzzare, una volta per tutte, alcune eccentriche interpretazioni che proprio da quelle criticità provavano trar linfa. A tal fine la legge 124/2017 ha, da un lato, provveduto ad abrogare l'art. 32 comma 3-quater del d.l. n. 1/2012, disposizione dalla non felice collocazione sistematica; dall'altro, ha riformulato in termini ancor più espliciti il comma 2 dell'art. 139, specificando che: «In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, ovvero visivo, con riferimento alle lesioni, quali le cicatrici, oggettivamente riscontrabili senza l'ausilio di strumentazioni, non possono dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente».

Al netto di una virgolazione un poco compulsiva, la nuova impostazione della norma costituiva chiara ed esplicita risposta a quelle (deboli) teorie che, nella vigenza della versione precedente, avevano provato a disinnescarne la portata (spingendosi a sostenere che i riscontri strumentali non erano che uno dei metodi di accertamento dei danni di lieve entità, di rango pari e non superiore alle altre metodiche cliniche e medico legali, tutte tra loro alternative purché obiettive). Teorie che, soltanto un anno prima, si erano alimentate soffiando sul fuoco equivoco di una non memorabile sentenza di Cassazione – la n. 18773/2016 – che aveva provato, in un non richiesto obiter dictum, a fornire una propria eccentrica lettura dei citati comma 3-ter e 3-quater.

Insomma, la rotonda ratio legis della novella, la sua collocazione storiografica nell'evoluzione del dibattito e – non ultima! – la sua (ri)formulazione testuale ci avevano indotto a ritenere – con forse incauto ottimismo – che sulla vicenda fosse stata scritta, una volta per tutte ed a caratteri capitali, la parola “fine”.

E per quanto il diritto positivo possa talvolta distorcersi tra le mani di chi è chiamato ad applicarlo, non ci pareva possibile che la regola del necessario accertamento clinico strumentale obiettivo, quale presupposto di risarcibilità del danno biologico permanente da lesioni di lieve entità, potesse esser nuovamente messa in discussione.

Sennonché la fantasia spesso supera la logica. Specie quando la prima ossequia interessi rilevanti, sul piano socio economico.

Ed eccoci dunque a dover nuovamente tornare sulla questione, prendendo atto di nuovi ed ulteriori tentativi di azzerare, in fatto, gli effetti della norma e di nuovamente liberare l'accertamento dei danni micropermanenti della rc auto dal gioco condizionato dei necessari riscontri strumentali. Tentativi alimentati con forza mediatica non indifferente se è vero, come è vero, che primarie testate giornalistiche di settore hanno ritenuto di poterli sostenere, lanciando messaggi tanto insidiosi quanto inesatti (M. CAPRINO, Colpi di frusta senza radiografia, Milano, 6 marzo 2018).

Certo, per riaccendere il confronto era necessario reperire un nuovo pretesto: la recentissima sentenza di Cassazione n. 1272 del 19 gennaio 2018 sembrava – a prima vista e con lettura superficiale - prestarsi alla bisogna. In realtà, ma lo diremo meglio in seguito, tale pronuncia non apre affatto al “libero accertamento” (purché obiettivo) del colpo di frusta: tutt'al contrario, pur propugnando un'interpretazione asistematica della norma, finisce per condividerne la ratio, affermando che gli accertamenti strumentali divengono l'unica via utile per valutare e liquidare proprio quei danni, quali i colpi di frusta, non altrimenti obiettivabili. Il che equivale a dire che il risarcimento dei traumi minori del collo deve comunque passar attraverso gli accertamenti strumentali.

Rimane il fatto che i fautori della tesi opposta, dimostrando una capacità di analisi un poco offuscata dalla foga, hanno creduto di poter individuare in quella sentenza – di per sé debole e davvero contraddittoria - l'appiglio che andavano cercando.

Il caso esaminato dalla Suprema Corte è un incidente stradale occorso nel 2006, in epoca di molto antecedente rispetto all'entrata in vigore della riforma del 2012 e, dunque, alla prima declinazione della regola degli accertamenti clinici strumentali obiettivi in caso di lesioni lievi. Il Giudice del secondo grado (il tribunale di Benevento) pur accogliendo la domanda risarcitoria quanto al danno al veicolo respingeva le richieste di risarcimento del danno alla persona in quanto l'automobilista «aveva riportato, in conseguenza dell'incidente, una lesione del rachide cervicale non suscettibile di accertamento clinico strumentale obiettivo, alla luce della previsione dell'art. 139, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 [così come modificato dall'art. 32 del D.L. n. 1/2012, conv. con l. n. 27/2012], trattandosi di disposizione applicabile nella specie, benché sopravvenuta nel corso del giudizio».

A fronte di tal rigetto il ricorrente adiva la Suprema Corte articolando, tra gli altri, due motivi di ricorso. Con il primo sosteneva che il testo dell'art. 139 cod. ass., così come modificato dalla riforma del 2012, non avesse affatto modificato la definizione di danno biologico: il danno alla salute, anche se di modesta entità, deve essere comunque rigorosamente accertato in sede di merito, cosa che nella specie sarebbe avvenuta, perché «il CTU, dopo aver esaminato la persona è giunto alla conclusione di inquadrare con esattezza il tipo di patologia e l'entità dei danni subiti”. La distorsione del rachide cervicale, quindi, avrebbe dovuto essere risarcita senza alcuna necessità di accertamenti strumentali, qui superflui. E in ogni caso, il Tribunale avrebbe almeno dovuto riconoscere il diritto al risarcimento del danno biologico da invalidità temporanea, posto che la regola degli accertamenti strumentali avrebbe dovuto applicarsi soltanto ai danni di tipo permanente.

Con il secondo (in realtà il sesto in ordine di numerazione progressiva in ricorso) il ricorrente aveva poi censurato la «applicazione retroattiva della disposizione della legge n. 27 del 2012 la quale, invece, essendo sopravvenuta rispetto ai fatti di causa, non avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso specifico dal momento che il principio di retroattività ha in materia civile un'applicazione limitata e che nel caso in esame né i medici del pronto soccorso né il c.t.u. avevano ritenuto di procedere ad un accertamento radiografico della patologia, in quanto all'epoca tale accertamento non era richiesto».

Pare evidente che tra i due motivi si ponesse una sorta di correlazione antinomica. Se davvero la regola del 2012 non aveva in nulla modificato la disciplina sostanziale e probatoria dell'art. 139, il tema della irretroattività della norma successiva rispetto a quella previgente neppure avrebbe dovuto porsi. D'altra parte, ove accolto, il motivo afferente alla inapplicabilità della norma a fattispecie accadute anteriormente alla sua entrata in vigore recava in sé l'implicita ammissione che il nuovo regime probatorio fosse effettivamente diverso e più oneroso rispetto al passato, ragion per la quale non ne se ne sarebbe potuto pretendere il rispetto in un'epoca in cui la novella legislativa non era ancora venuta alla luce. E, in tal caso, ogni indagine ricognitiva circa l'effettivo perimetro del nuovo regime probatorio (e l'autentica portata del nuovo ed ulteriore vincolo accertativo strumentale) sarebbe stato un fuor d'opera, in quanto irrilevante ai fini del decidere.

Ciò non di meno la Suprema Corte, sintetizzando tale antinomia e trasfondendola in autentica contraddizione, ha accolto entrambi i descritti motivi, cassando la sentenza e rimettendo al Tribunale Beneventano il compito di sciogliere il nodo della bivalente opzione decisionale.

Ma al di là di tale corto circuito logico, la sentenza si dipana – opinabilmente – lungo percorsi argomentativi piuttosto incoerenti.

In primo luogo la Cassazione ha concentrato la sua analisi esclusivamente sugli allora vigenti commi 3-ter e 3-quater del citato art. 32 del c.d. Decreto Liberalizzazioni senza occuparsi dell'ulteriore novella introdotta con la l. n. 124/2017 (c.d. Legge Concorrenza), di cui pure da' atto ritenendola però irrilevante ai fini del decidere (allorquando avrebbe invece potuto trarre dalla riformulazione normativa del 2017 interessanti spunti ermeneutici alla luce dei quali chiarire in termini non equivoci il senso della disciplina previgente).

Rimanendo dunque entro lo stretto ambito letterale della riforma del 2012 la Suprema Corte afferma che la stessa aveva «come obiettivo quello di sollecitare tutti gli operatori del settore (magistrati, avvocati e consulenti tecnici) ad un rigoroso accertamento dell'effettiva esistenza delle patologie di modesta entità, cioè quelle che si individuano per gli esiti permanenti contenuti entro la soglia del 9 per cento. Il legislatore, cioè, ha voluto dettare una norma che, in considerazione dei possibili margini di aggiramento della prova rigorosa dell'effettiva sussistenza della lesione, imponga viceversa una prova sicura. Ciò è del tutto ragionevole se si riflette sul fatto che le richieste di risarcimento per lesioni di lieve entità sono, ai fini statistici che assumono grande rilevanza per la gestione del sistema assicurativo, le più numerose; per cui, nonostante il loro modesto contenuto economico, esse comportano comunque ingenti costi collettivi».

Sin qui nulla di nuovo e nulla di strano. Così come del tutto corretto risulta il richiamo ai principi fatti proprio dalla Corte Costituzionale, la quale «dopo la sentenza n. 235 del 2014, con l'ordinanza n. 242 del 2015, ha avuto modo di chiarire che il senso della normativa del 2012 è quello di impedire che l'accertamento diagnostico ridondi in una "discrezionalità eccessiva, con rischio di estensione a postumi invalidanti inesistenti o enfatizzati", anche in considerazione dell'interesse "generale e sociale degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi". Il che conferma l'esigenza economica di un equilibrio tra i premi incassati e le prestazioni che le società di assicurazione devono erogare».

Con l'affermazione – rotonda e lineare – di quel principio di bilanciamento di tutti gli interessi riguardati dal sistema della rc auto (obbligatoriamente assicurato) la Corte avrebbe potuto fermarsi, richiamando quanto già autorevolmente espresso dalla Consulta ed oggi ratificato dalla legge concorrenza. Ed invece, pur muovendo da tali corrette premesse, la Cassazione prende, di lì in avanti, un percorso tortuoso e cerchiobottista, cercando – come si suol dire – di salvare “capra e cavoli”: da un lato prova a sostenere l'interpretazione predicata dalla stessa Sezione Terza nella propria sentenza 26 settembre 2016, n. 18773, secondo la quale la regola dell'accertamento clinico strumentale obiettivo non sottenderebbe criteri di accertamento gerarchicamente ordinati tra loro ma «da utilizzarsi secondo le leges artis» in modo da condurre ad una obiettività dell'accertamento stesso, che riguardi sia le lesioni che i relativi postumi (se esistenti). Dall'altro cerca di far un passo in avanti, avendo ben chiaro in mente che la ratio legis era quella di espungere dal sistema della rc auto il risarcimento di quei danni – da traumi minori del collo – sostanzialmente non obiettivabili, frequentemente mistificati e, comunque, tanto modesti da giustificare la loro radiazione in fatto dal contesto delle lesioni permanenti valorizzabili nella rc auto.

Cercando dunque di sintetizzare tali proposizioni di pensiero, gli ermellini finiscono dunque per sostenere che:

Il rigore che il legislatore ha dimostrato di esigere - che, peraltro, deve caratterizzare ogni tipo di accertamento in tale materia - non può essere inteso, però, come pure alcuni hanno sostenuto, nel senso che la prova della lesione debba essere fornita esclusivamente con l'accertamento clinico strumentale; come già ha avvertito la citata sentenza n. 18773 del 2016 «Questo perché, secondo la Suprema Corte “è sempre e soltanto l'accertamento medico legale svolto in conformità alle leges artis a stabilire se la lesione sussista e quale percentuale sia ad essa ricollegabile. E l'accertamento medico non può essere imbrigliato con un vincolo probatorio che, ove effettivamente fosse posto per legge, condurrebbe a dubbi non manifestamente infondati di legittimità costituzionale, posto che il diritto alla salute è un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione e che la limitazione della prova della lesione del medesimo deve essere conforme a criteri di ragionevolezza».

Ed allora, par di comprendere, l'accertamento strumentale non può essere di per sé condizione di risarcibilità del danno permanente, ma elemento probatorio al quale necessariamente attingere ogni qualvolta si presentino «situazioni nelle quali, data la natura della patologia e la modestia della lesione, l'accertamento strumentale risulta, in concreto, l'unico in grado di fornire la prova rigorosa che la legge richiede».

Tale possibilità (id est: la necessità in fatto dell'accertamento strumentale…) si presenterebbe, secondo la Cassazione «...in modo palese nel caso in esame, nel quale si discuteva di una classica patologia da incidente stradale, cioè la lesione del rachide cervicale nota volgarmente come colpo di frusta. È evidente che il c.t.u. non può limitarsi, di fronte a simile patologia, a dichiararla accertata sulla base del dato puro e semplice - e in sostanza non verificabile - del dolore più o meno accentuato che il danneggiato riferisca; l'accertamento clinico strumentale sarà in simili casi, con ogni probabilità, lo strumento decisivo che consentirà al c.t.u., fermo restando il ruolo insostituibile della visita medico legale e dell'esperienza clinica dello specialista, di rassegnare al giudice una conclusione scientificamente documentata e giuridicamente ineccepibile, che è ciò che la legge attualmente richiede».

E quindi, per concludere, secondo la Cassazione, i traumi minori del collo richiedono di necessità l'accertamento strumentale della lesione; accertamento necessario ma non sufficiente, dal momento che solo l'imprescindibile valutazione medico legale consentirebbe di leggerne le risultanze in modo scientificamente attendibile e correttamente correlato alla specifica vicenda dedotta in giudizio.

Quanto poi al tema della applicabilità della legge nel tempo (e quindi della riforma del 2012 ai sinistri avvenuti in periodi precedenti ) la Suprema Corte rileva che la vicenda processuale oggetto di gravame «ebbe inizio nel 2006 e si concluse in primo grado con una sentenza del 2011, cioè anteriormente all'entrata in vigore delle modifiche legislative di cui si è discusso». Né sarebbe possibile «porre a carico della parte un onere probatorio inesistente nel momento in cui il giudizio fu promosso, essendo la norma sopravvenuta quando la causa era già in grado di appello».

Conclude, infine, la sentenza affermando che «i due motivi di ricorso sono fondati. Il Tribunale, infatti, pur in presenza di una c.t.u. ritenuta del tutto condivisibile, ha posto a carico del danneggiato la responsabilità dell'omissione consistente nel mancato espletamento di un accertamento clinico strumentale obiettivo ed ha per questo rigettato la domanda. In tal modo sono stati commessi due errori: da un lato, quello di svilire l'accertamento compiuto dal c.t.u., che si sarebbe potuto convocare per chiarimenti e per un eventuale accertamento supplementare; e, dall'altro, quello di porre a carico dell'infortunato un onere probatorio che neppure sussisteva nel momento in cui il giudizio fu incardinato».

In tal proposizione si annida la contraddizione a cui si è fatto pocanzi riferimento, dal momento che:

• o la nuova impone un nuovo onere probatorio (l'accertamento strumentale), la cui applicabilità al caso di specie va valutata in relazione allo svolgimento della vicenda processuale;
• o non impone alcun nuovo onere probatorio, ed allora si tratterà, ora come in passato, di applicare le leges artis.

Sennonché proprio tali leges artis – e qui sta il gioco di prestigio compiuto dalla Cassazione – imporrebbero naturalmente il vincolo dell'accertamento strumentale proprio nel caso dei colpi di frusta, quali fattispecie suscettibili «di riscontro oggettivo soltanto attraverso l'esame clinico strumentale».

La semplice lettura dei passaggi che precedono dimostrano dunque, con eloquenza, come la sentenza in commento si risolva in un esercizio utile a salvaguardare la ratio della novella del 2012 senza con ciò rinnegare quanto la Cassazione aveva detto circa la teorica indipendenza gerarchica dei criteri valutativi sottesi alla formula espressa dal trinomio “clinico strumentale obiettivo”.

È il “colpo di frusta” il bersaglio del legislatore, e la Suprema Corte lo sa. E prova dunque a realizzare l'obiettivo salvaguardando, a suo dire, un'interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 32 comma 3-ter e 3-quater l. n. 27/2012. Se da un lato, infatti, l'accertamento medico non può essere imbrigliato con un vincolo probatorio che, ove effettivamente fosse posto per legge, condurrebbe a dubbi non manifestamente infondati di legittimità costituzionale, dall'altro quel vincolo (la diagnostica strumentale) si giustifica ogni qualvolta costituisca l'unico modo per accertare un danno fisico di tal lievità (il trauma minore del collo) da non poter esser altrimenti apprezzato seriamente.

Così ragionando si dimentica, la Cassazione, che il vaglio di legittimità costituzionale è già stato superato dalla norma con successo facendo espresso e generico riferimento alla «necessità di un "accertamento clinico strumentale" (di un referto di diagnostica, cioè, per immagini) per la risarcibilità del danno biologico permanente» da lesioni lievi (si veda Corte Cost. n. 235/2014).
Ma non solo: perfezionando il proprio acrobatico esercizio tale sentenza finisce per andar troppo in là, invertendo la proposizione di legge e trasformando la regola (quella del necessario accertamento strumentale) in eccezione, laddove invece il nuovo 139 pone come eccezione proprio l'accertamento visivo e non strumentale.

Significativo, poi, il fatto che quell'accertamento strumentale assuma, nell'incedere della motivazione, significato cangiante a seconda di ciascuno dei due motivi di ricorso effettivamente accolti: così la Corte lo considera, da un lato, una mera specificazione di quelle regole dell'arte che non possono che esser rimaste immutate nel tempo; dall'altro alla stregua di un nuovo vincolo probatorio, che si pone in modo eccentrico ed innovativo rispetto al passato (ragion per la quale non può esser applicato a fattispecie e vicende processuali di merito consumatesi prima della riforma).

Ed ancora stupisce la disinvoltura con la quale, nell'affrontare il tema, la pronuncia in esame, pur menzionando la legge sulla concorrenza, non si sia minimamente curata di verificarne l'autentica portata e, soprattutto, l'impatto (fondamentale) sul dibattito teorico che per troppo tempo ha coinvolto la ricostruzione semantica dell'art. 139 cod. ass. E del pari non è facile capire perché, nel citare l'ordinanza n. 242/2014 della Consulta, la Cassazione non ne rimarchi il passaggio più saliente: quello in cui gli accertamenti strumentali sono qualificati come ulteriori e necessari, ai fini della stessa liquidabilità del danno permanente.

Come sopra ricordato la Cassazione con la sentenza n. 18773/2016 aveva già sfiorato il tema accertativo del danno alla persona affermando che l'accertamento può essere obiettivo anche quando non è effettuato con strumenti diagnostici, evidenziando che l'unico elemento rilevante è che vengano seguite le leges artis.

Secondo quanto oggi affermato dalla sentenza n. 1272/2018 l'accertamento clinico strumentale obiettivo potrà essere ritenuto l'unico mezzo probatorio solo se si tratta di una «patologia difficilmente verificabile sulla base della sola visita del medico legale» e che per questo «sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l'esame clinico strumentale».

Secondo tale previsione il vincolo probatorio dell'accertamento strumentale viene a cadere proprio su quei temi di portata clinica dove questo non risulta dirimente o in alcuni casi non vi sono elementi per richiederlo ed eseguirlo in quanto ininfluente a fronte di lesioni palesemente evidenti (ferite cutanee) pur di lieve entità.

A tal proposito si deve dare la dovuta evidenza al fatto che per le lesioni di lieve entità, segnatamente quelle a carico dei traumi minori del collo, non vi siano esami strumentali utili ad evidenziare la ‘lesione' (molti degli esami radiologici svolti nelle prime fasi del trauma devono ritenersi non significativi sotto il profilo dimostrativo) ma neppure la menomazione (alcuni esami, anche radiologici, eseguiti con modalità seriate, non apportano alcun argomento di carattere dimostrativo della menomazione) che restano primariamente se non esclusivamente ricavabili, nella loro sussistenza, da un articolato e critico percorso accertativo medicolegale.

Fornendo indicazioni relative alla regola dell'accertamento clinico strumentale obiettivo, la visita medicolegale viene allora indicata quale momento di sintesi, accertativo e probatorio che, condotto secondo la ‘lege artis' surroga l'insuscettibilità di alcune lesioni di valore menomativo inferiore al 9% a poter essere accertate strumentalmente.

Si deve sottolineare come la norma di riferimento sancita oggi dalla legge sulla concorrenza, dopo aver superato ogni vaglio di legittimità, mirava sostanzialmente a colpire proprio quella tipologia di lesioni di modesta entità e tra tutte queste i traumi minori del collo, a causa della aleatorietà dimostrativa sia dell'avvenuta lesione che della menomazione.

La sentenza sembra forzare il vincolo probatorio proprio con riferimento a quelle lesioni rispetto alle quali la norma intendeva scoraggiare un troppo facile approccio risarcitorio ma anche contrastare azioni fraudolente e speculative facultate da un composito e variegato corteo di condizioni soggettive supportate da certificazioni e valorizzate nel momento valutativo medicolegale.

Il tema delle certificazioni è quello poi ancor più critico specie ove si consideri l'impatto di tutte quelle condizioni che attengono al riconoscimento del tanno biologico temporaneo (invalidità temporanea).

Un punto di equilibrio pratico può prospettarsi attraverso un moderno approccio al tema della dimostrazione dei danni e della loro valutazione che sia rispettoso della norma e tale da non trascurare le indicazioni scientifiche basate sull'evidenza vagliate queste sotto il profilo della forza scientifica.

Ma è proprio con riferimento al trauma minore del collo e sotto il profilo dell'evidenza scientifica che non vi sono accertamenti di carattere strumentale utili a documentare sia la sussistenza della lesione che della menomazione (se non in casi peculiari e particolari per i quali nel trauma minore del collo si hanno evidenze indirette).

Con riferimento agli altri elementi probatori oggetto di valutazione, diagnosi, prognosi e provvedimenti terapeutici, ed alle certificazioni che li documentano si deve evidenziare che nell'accertamento medico-legale non si può né si deve svolgere una mera attività di presa d'atto dei documenti sanitari. Questi devono essere vagliati con un'analisi critica tale da permetterne la confutazione specie quando si tratta di affermazioni meramente dichiarativa di uno stato clinico in carenza di elementi obiettivi ed utili alla valutazione.

Resta tuttavia la ‘suscettibilità' il baricentro terminologico non adeguatamente messo a fuoco e produttivo di alcune delle ambiguità interpretative che caratterizzano le attuali contrapposizioni tra diritto vivente e diritto vigente.

La ‘suscettibilità' è da un lato connesso alla definizione di danno biologico dall'altro alla ‘suscettibilità' di poter essere accertato sotto il profilo clinico e strumentale obiettivo per essere oggetto di risarcimento all'interno delle norme regolatrici in ambito di responsabilità civile automobilistica.

Il profilo è strettamente giuridico in quanto la norma di riferimento, in questo preciso ambito di tutela, persegue obiettivi di sostenibilità sociale ed evidenzia come in un sistema che non tollera un danno che non sia accertabile in concreto -trattandosi di un nocumento insuscettibile di accertamento strumentale - questo non possa ritenersi giuridicamente rilevante in questo contesto di riferimento. Pur se tale visione può non essere accettata o condivisa resta il baricentro regolatore almeno in questa fase storica e per tali ragioni non si può che ribadire la necessità di procedere a percorsi accertativi del danno rispettosi delle indicazioni da essa prevista.

Al netto di quanto sopra, va comunque, e conclusivamente, osservato come, in concreto, la motivazione sostenuta dalla Suprema Corte non valga a sostenere la tesi dei fautori della immutata e “libera” risarcibilità del colpo di frusta. Ben al contrario, è proprio per questa tipologia di danni che l'assoluta labilità della valutazione soggettiva rivelerebbe, secondo la Corte, tutta la sua insufficienza, postulando il necessario accesso a una diagnostica strumentale ulteriore, in assenza della quale l'accertamento del danno permanente non sarebbe possibile.

È sul piano dei risultati pratici, dunque, che la sentenza n. 1272 del 2018 comprende, come detto pocanzi, e alla fine condivide almeno parzialmente, l'obiettivo della l. n. 27/2012, oggi rinsaldato dalla riforma del 2017.

Quel che in ogni caso non par revocabile in dubbio è che le antinomie motivazionali di questa pronuncia - comunque le si voglia leggere - non possono in alcun modo sostenere nuove campagne di “liberalizzazione” del colpo di frusta. Ben al contrario enfatizzano l'esigenza di sostenerne la risarcibilità con l'accertamento strumentale, unico mezzo per uscir dalle nebbie di una pericolosa soggettività riferita.

Non paiono commendevoli, dunque, gli imprudenti proclami che tendono ad affermare l'esatto contrario, festeggiando il ritorno al passato e la sovrana libertà di accertare il colpo di frusta senza vincoli strumentali di sorta. Si tratta di campagne mediatiche alimentate, probabilmente, da interessi eccentrici all'esigenza di fornire un contributo di oggettiva ricognizione esegetica dei nuovi trend normativi (al netto della condivisibilità, o meno, dell'idea di fondo che li sorregge e di qualsivoglia, pur comprensibile – ma qui non condiviso - dubbio di faziosità corporativa).

Navigando nell'etere, tuttavia, rimbalzano con insistenza magniloquenti manifesti programmatici, tutti tesi ad attribuire alla sentenza n. 1272/2018 una portata che proprio non ha: «Niente obbligo generalizzato di accertamenti strumentali per ottenere risarcimenti dopo aver riportato un colpo di frusta o comunque un'altra lesione micropermanente in un incidente stradale». Oppure: «basta che il danno alla persona sia riscontrato anche con una “semplice” visita medica» (M. CAPRINO, Colpi di frusta senza radiografia, 6 marzo 2018).

Un tale sbrigativo moto mediatico tende, evidentemente, ad alzare l'ultimo –ennesimo –baluardo di difesa avverso l'impostazione normativa vigente.

Un'impostazione che la legge sulla concorrenza ha chiarito, a nostro parere, in termini definitivi e difficilmente oppugnabili: gli accertamenti strumentali costituiscono, secondo l'art. 139, il filtro necessario di risarcibilità del danno biologico permanente di lieve entità; di un danno cioè che assume una rilevanza meritevole di trovar ristoro (nel sistema della Rc auto) in quanto si fondi su di un'inequivocabile evidenza strumentale, difettando la quale il caso potrà tutt'al più rilevare sul piano della (libera) valutazione dell'invalidità temporanea. Unica deroga a tale principio si pone in relazione ai così detti casi autoeloquenti, quali la cicatrice, rispetto ai quali l'accertamento strumentale potrebbe rivelarsi superfluo, perché non aggiungerebbe nulla rispetto a quanto visivamente verificabile (MASTROROBERTO L., Tabella, guida, linea guida: quale lo strumento più idoneo per una valutazione medico legale del danno alla persona?, in Ridare.it).

La legge di riforma ribadisce così a chiare lettere il barrage risarcitorio costituito dagli accertamenti clinico strumentali obiettivi, avendo cura di escludere qualsiasi tentativo di parificar loro i diversi accertamenti visivi (e si apprezzi in tal senso l'abrogazione dell'art. 32, comma tre-quater l. n. 27/2012). Né si può omettere di osservare come la sentenza n. 1272/2018 neppure consideri, se non evocandola di sfuggita, la disciplina della l. n. 124/2017: il che rende quel precedente ancor meno attuale e funzionale allo scopo revisionista che i fautori del libero colpo di frusta vorrebbero attribuirgli.

E neppur convincente pare l'argomentazione svolta a sostegno di tal tesi revisionista da chi ha discettato sul fatto che leggi e sentenze parlano di «lesioni», che sono solo i danni patiti e riscontrabili nell'immediato, mentre il risarcimento si riferirebbe alla menomazione che il danneggiato avrà per tutto l'arco della propria vita. Tal distinzione, certamente corretta da un punto di vista medico legale, non coglie nel segno ove ragguagliata al lessico utilizzato dal legislatore sin dalla genesi del Codice delle Assicurazioni. Un lessico forse improprio ma significativo, se è vero, come è vero, che la stessa definizione di danno biologico contenuta negli artt. 138 e 139 cod. ass. contiene il sintagma “lesione permanente” che, ovviamente, non va inteso nel senso sopra predicato ma come capacità dell'evento di danno di incidere permanentemente sullo stato di salute del danneggiato. E comunque, quand'anche si volesse leggere il lemma “lesioni” secondo la stretta concezione medico legale, si tratterebbe di riferire il barrage di legge al momento in cui quella lesione sia riscontrabile nell'immediato, escludendo la risarcibilità di quelle lesioni non accertabili strumentalmente e nemmeno autoeloquenti. Rimane certamente sullo sfondo il dubbio circa un diverso profilo di tenuta costituzionale della nuova norma, e della precedente riforma del 2012, nella parte in cui potrebbe riguardare lesioni di una certa gravità, pur contenute nella soglia del 9%, e ciò nonostante non obiettivabili strumentalmente. Si tratta qui di una questione da affrontarsi e risolversi anzitutto sul piano medico legale: laddove consimili ipotesi si ponessero in concreto, e innanzi a lesioni di sicura consistenza e rilevanza eppur non accertabili strumentalmente, il principio di tolleranza espresso dall'art. 2 Cost., fatto proprio dalle Sezioni Unite dell'11 novembre 2008, potrebbe non più trovar applicazione, né giustificare il vincolo di legge.