La colpa penale del sanitario dopo le Sezioni Unite n. 8770/2017: la legge Gelli-Bianco succede alla Legge Balduzzi?

Le Sezioni Unite penali, con la sentenza 8770 del 2017, depositata il 22 febbraio 2018, imp. Mariotti, intervengono per rispondere alla seguente questione: «quale sia l'ambito applicativo della previsione di “non punibilità” prevista dall'art. 590-sexies c.p.», vale a dire della nuova disciplina della responsabilità penale colposa del sanitario, disciplina introdotta dall'art. 6 della legge c.d. Gelli-Bianco (l. 8 marzo 2017, n. 24), con la quale è stata contestualmente abrogata la previgente disciplina, contenuta all'art. 3 comma 1, della legge c.d. Balduzzi (d.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. con modd. dalla l. 8 novembre 2012, n. 189).

Fornire una risposta alla predetta questione risultava quanto mai urgente e opportuno, in quanto tra le primissime sentenze che (pur senza farne applicazione al caso concreto) hanno preso in considerazione il nuovo art. 590-sexies c.p., era già sorto un profondo contrasto giurisprudenziale: da un lato, infatti, secondo la sentenza 28187 del 2017, imp. De Luca, ric. Tarabori, la nuova norma mostrerebbe incongruenze interne tanto radicali da metterne in forse la stessa razionale praticabilità applicativa (il novum legislativo sarebbe, insomma, inapplicabile); dall'altro lato, invece, secondo la sentenza 50078 del 2017, imp. Cavazza, la nuova causa di non punibilità avrebbe un proprio spazio applicativo, il quale, anzi, alle condizioni date, si estenderebbe perfino alle ipotesi di colpa grave da imperizia.

Le Sezioni Unite, all'esito di un complesso e impegnativo percorso interpretativo, rispondono alla predetta questione, formulando i seguenti principi di diritto (v. par. 11 della motivazione): «l'esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall'esercizio di attività medico-chirurgica:

a) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da negligenza o imprudenza;

b) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali;

c) se l'evento si è verificato per colpa (anche "lieve") da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee guida o di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto;

d) se l'evento si è verificato per colpa "grave" da imperizia nell'esecuzione di raccomandazioni di linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell'atto medico».

Di fatto, le Sezioni Unite con questa sentenza riscrivono l'art. 590-sexies c.p., il cui contenuto, alla luce dei suddetti principi di diritto, potrebbe quindi essere così riformulato: «non è punibile l'esercente la professione sanitaria il quale – dopo aver correttamente individuato e scelto linee guida (come definite e pubblicate ai sensi di legge) o, in loro mancanza, buone pratiche clinico-assistenziali, adeguate alle specificità del caso concreto – cagiona gli eventi di morte o lesioni personali per colpa lieve da imperizia, intervenuta nella fase di esecuzione delle raccomandazioni contenute nelle predette linee guida o buone pratiche».

Si tratta di una riformulazione indubbiamente razionale, equilibrata e conforme ai principi costituzionali: il dubbio è, piuttosto, che le Sezioni Unite si siano sostituite al legislatore e, constatata l'insipienza di questi, abbiano provveduto loro stesse a fare la riforma della colpa medica, rielaborando, correggendo, integrando la pasticciata formulazione dell'art. 590-sexies c.p.

Ma non è su un siffatto dubbio che vogliamo soffermarci in questa sede. In questa sede intendiamo, invece, vagliare i profili di diritto intertemporale che, una volta delineato come sopra l'ambito di applicazione dell'art. 590-sexies c.p., si pongono nei rapporti con la previgente disciplina contenuta nell'art. 3 comma 1 della legge Balduzzi.

Le Sezioni Unite forniscono indicazioni preziose anche a questo proposito, per lo meno per quanto riguarda i fatti commessi fino al 31 marzo 2017, vale a dire fino al giorno prima dell'entrata in vigore della legge Gelli-Bianco e dell'abrogazione dell'art. 3 comma 1, della legge Balduzzi.

Ebbene, tra le due leggi, secondo le Sezioni Unite (v. paragrafo 12 della motivazione), la legge Balduzzi risulterebbe lex mitior, e quindi applicabile ai sensi dell'art. 2, comma 4, c.p., nelle seguenti ipotesi:

- fatti commessi per colpa lieve, connotati da negligenza o imprudenza;

- fatti commessi per colpa lieve, connotati da imperizia intervenuta nella fase di individuazione e scelta delle linee guida.

Nelle ipotesi, invece, di fatti commessi per colpa lieve, connotati da imperizia intervenuta nella fase esecutivo-attuativa delle linee guida, sempre secondo le Sezioni Unite, l'imputato andrebbe assolto sia in applicazione dell'una che dell'altra legge, sicché, in tale prospettiva, risulterebbe «ininfluente, in relazione alla attività del giudice penale che si trovi a decidere nella vigenza della nuova legge su fatti verificatisi antecedentemente alla sua entrata in vigore, la qualificazione giuridica dello strumento tecnico attraverso il quale giungere al verdetto liberatorio».

Su quest'ultima affermazione delle Sezioni Unite è, tuttavia, lecito dissentire: vero è che il giudice approderebbe in tali ipotesi comunque ad un verdetto liberatorio sia in applicazione della legge Balduzzi, sia in applicazione della legge Gelli-Bianco, ma con formule assolutorie ben differenti! Se applica la legge Balduzzi, infatti, il giudice dovrà assolvere con la formula più favorevole possibile: “il fatto non è previsto come reato” (art. 3 comma 1, l. Balduzzi avendo prodotto una parziale abolitio criminis dei reati colposi commessi dal sanitario); se, invece, applica la legge Gelli-Bianco, il giudice dovrà assolvere con formula meno favorevole: «il reato non è punibile» o, secondo altro orientamento, «il fatto non costituisce reato» (l'art. 590-sexies c.p. avendo introdotto, come motivatamente sostenuto dalle stesse Sezioni Unite, una nuova causa di non punibilità). La scelta di applicare l'una o l'altra legge, quindi, non è affatto “ininfluente”, essendo, come è noto, collegate alle predette formule assolutorie effetti ben differenti, che potranno prodursi al di fuori del processo in cui quell'assoluzione è stata pronunciata.

C'è, infine, un'ultima ipotesi, non presa in considerazione dalle Sezioni Unite, di fatti commessi fino al 31 marzo 2017 cui continuerà ad applicarsi, ove ne ricorrano i presupposti, l'art. 3 comma 1, legge Balduzzi: si tratta dei reati colposi, diversi dall'omicidio e dalle lesioni personali. A tali reati, infatti, il nuovo art. 590-sexies c.p. risulta comunque inapplicabile, essendo la disciplina dallo stesso prevista riferita esclusivamente ai «fatti di cui agli artt. 589 e 590 c.p.» (si veda in tal senso il primo comma dell'art. 590-sexiesc.p.). Una analoga limitazione ratione materiae non era, invece, contenuta nell'art. 3 comma 1, legge Balduzzi, che, in presenza dei relativi presupposti, potrà pertanto ancora applicarsi, ad es., in relazione ad una contestazione di aborto colposo o di parto prematuro colposo (art. 17, commi 1 e 2, l. 194/1978), o in relazione ad una contestazione (decisamente meno frequente nella casistica) di epidemia colposa (artt. 438 e 452 comma 1 c.p.) o di adulterazione o contraffazione colposa di medicinali (artt. 440, comma 3 e 452 comma 2 c.p.).

Quale legge sarà, infine, applicabile ai fatti colposi commessi dal sanitario a partire dal 1° aprile 2017?

Se si tratta di fatti diversi da omicidio o lesioni personali, la risposta è facile: sarà applicabile la relativa disciplina ordinaria, essendo l'art. 3 comma 1 della legge Balduzzi ormai definitivamente abrogato.

Se si tratta, invece, di fatti di omicidio o lesioni personali, la risposta è meno scontata di quanto a tutta prima potrebbe apparire: non è affatto detto che ad essi possa (già) applicarsi il nuovo art. 590-sexies c.p.!

Tale disposizione richiama, infatti, le linee guida “come definite e pubblicate ai sensi di legge”, ma al momento, se abbiamo una “definizione ai sensi di legge” di linee guida (art. 5 l. Gelli-Bianco e relativi regolamenti di attuazione, emanati con decreti del Ministro della salute 2 agosto 2017 e del 27 febbraio 2018), non abbiamo ancora una “pubblicazione ai sensi di legge” di linee guida: attendiamo, infatti, ancora che il “Sistema nazionale linee guida” entri a regime, avviando, per l'appunto, la pubblicazione ai sensi di legge delle linee guida. Nel frattempo possiamo, ciò nondimeno, applicare l'art. 590-sexies c.p. ai fatti commessi a partire dal 1° aprile 2017?

A tale interrogativo sono in teoria possibili due risposte, che dipendono dall'interpretazione che si intenda dare alla seguente formula, che compare nel testo dell'art. 590-sexies c.p.: «in mancanza di queste [vale a dire, delle linee guida definite e pubblicate ai sensi di legge], le buone pratiche clinico-assistenziali». Con tale formula il legislatore della legge Gelli-Bianco ha, infatti, chiaramente conferito alle buone pratiche un rilievo solo subordinato alla “mancanza” delle linee guida: ma tale mancanza va intesa in senso (anche) diacronico, o in senso (solo) sincronico?

È, in altre parole, possibile prendere in considerazioni le buone pratiche già oggi, vale a dire in un momento in cui il Sistema nazionale linee guida non è ancora entrato a regime, quindi anche in mancanza di linee guida “pubblicate ai sensi di legge” (mancanza in senso diacronico)? Oppure sarà possibile prendere in considerazione le buone pratiche solo una volta che (tra un mese? tra un anno?) il Sistema nazionale linee guida sarà ormai a regime, sarà cioè riempito di linee guida, ma tra queste linee guida manchino proprio quelle pertinenti al caso di specie (mancanza in senso sincronico)? Come è stato acutamente rilevato da Iadecola, infatti, la «prevista operatività unicamente suppletiva (e subordinata) delle buone pratiche clinico-assistenziali potrebbe ritenersi ragionevolmente destinata a concretizzarsi solo una volta licenziate (“definite e pubblicate”) le linee guida stesse, attesa la stretta interconnessione di esse con queste ultime (per cui le buone pratiche simul stabunt con le linee guida, nel senso di non potersene prefigurare una autonoma ed immediata operatività ancora prima del varo di queste ultime). Sicché, sino al perfezionamento del processo di definizione e pubblicazione, la nuova disciplina penale non risulterebbe praticamente utilizzabile”.

Si pone quindi il grave problema della disciplina applicabile ai fatti commessi dopo l'entrata in vigore della legge Gelli-Bianco, ma prima dell'entrata a regime del Sistema nazionale linee guida.

Se si optasse per una interpretazione della mancanza anche in senso diacronico, a tali fatti sarà già applicabile l'art. 590 sexies c.p. (ovviamente, solo in riferimento alle buone pratiche).

Se, per contro, si optasse per una interpretazione della mancanza solo in senso sincronico, dovremmo constatare che l'operatività della legge Gelli-Bianco è tuttora differita (sia in relazione a linee guida non ancora pubblicate, sia in relazione a buone pratiche non ancora rilevanti), con la conseguenza che ai fatti di omicidio o lesioni personali colposi, commessi dal sanitario a partire dal 1° aprile 2017 e fino al giorno in cui entrerà a regime il Sistema nazionale linee guida, dovrà applicarsi la disciplina ordinaria scaturente dagli artt. 43, 589 e 590 c.p.

Ma in tale seconda ipotesi un altro interrogativo si profilerà: la disciplina ordinaria, nei casi di specie richiedenti la soluzione di problemi di speciale difficoltà di carattere tecnico-scientifico, potrà essere integrata col correttivo della colpa grave, ricavabile dall'art. 2236 c.c.? Interrogativo per nulla peregrino, se solo si considera l'operazione di rivitalizzazione della “regola di esperienza” da tale norma civilistica desumibile, compiuta dalla sentenza De Luca-Tarabori e, ancor più, dalla sentenza delle Sezioni Unite qui commentata.