Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: importanti precisazioni sulla responsabilità precontrattuale della PA

LE QUESTIONI RIMESSE DALLA TERZA SEZIONE La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato un contrasto giurisprudenziale che richiede intervento nomofilattico dell'Adunanza Plenaria, che è stata dunque investita dei seguenti quesiti:

a. «Se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione

b. Se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell'amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest'ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all'emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l'eliminazione o la conclusione».

IL PARERE DELL'ADUNANZA PLENARIA L'Adunanza Plenaria ritiene che le questioni rimesse debbano essere così risolte:

a. Il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva, e quindi la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione è configurabile in capo all'Amministrazione anche prima e a prescindere dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva

b. Tale responsabilità è configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso di una procedura di gara.

LEALTÀ E CORRETTEZZA Secondo la seduta plenaria, dunque , la Pubblica Amministrazione è tenuta a rispettare non solo le norme di diritto pubblico ma anche le generali norme dell'ordinamento civile che impongono l'agire con lealtà e correttezza, che sono manifestazione del generale dovere di solidarietà sociale ex art. 2 Cost. E ciò non solo durante la fase avanzata della trattativa, trattandosi di una responsabilità precontrattuale che può derivare anche da comportamenti successivi al bando, dai quali si evinca una violazione dei doveri di correttezza e buona fede. Dalla violazione di tali norme (artt. 1337 e 1338 c.c.) deriva una responsabilità che incide non sulla lesione di un interesse legittimo bensì sul diritto soggettivo di libera autodeterminazione dei rapporti negoziali.

I PRESUPPOSTI DELLA RESPONSABILITÀ DELL'AMMINISTRAZIONE Il privato non deve solo dimostrare la propria buona fede soggettiva per far nascere la responsabilità della Pubblica Amministrazione, ma devono ricorrere anche i seguenti presupposti:

• l'affidamento incolpevole deve risultare leso da una condotta che, complessivamente valutata, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà, a prescindere dall'indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti;
• tale oggettiva violazione deve poter essere imputabile anche soggettivamente all'Amministrazione in termini di colpa o dolo;
• il privato deve provare sia il danno-conseguenza, sia i relativi rapporti di causalità fra danni e condotta scorretta attribuita all'amministrazione.