Clausola elastica

Fermo restando l'obbligo di prevedere all'interno del contratto la durata della prestazione e la distribuzione dell'orario in base al giorno, alla settimana, al mese e all'anno (art. 5 d.lgs. n. 81/2015) la legge prevede che le parti del contratto di lavoro a tempo parziale possono concordare – nel rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi (di ogni livello ai sensi dell'art. 51 del d.lgs. n. 81/2015) – clausole elastiche relative alla variazione della collocazione temporale della prestazione lavorativa ovvero relative alla variazione in aumento della stessa. La legge non distingue più quindi nominativamente tra clausole elastiche e flessibili ma le qualifica tutte ormai solo come clausole elastiche.

L'esercizio da parte del datore di lavoro del potere di variare durata e collocazione temporale della prestazione lavorativa è subordinato comunque al rispetto di un preavviso di due giorni lavorativi e al riconoscimento di specifiche compensazioni. Qualora la contrattazione collettiva non abbia regolato le clausole elastiche ne è possibile la stipulazione tra le parti davanti alle commissioni di certificazione previste dall'art. 76 del d.lgs. n. 276/2003. Non solo, in questo caso la legge prevede specifiche limitazioni e maggiorazioni retributive. La misura massima dell'aumento non può infatti eccedere il limite del 25 per cento della normale prestazione annua a tempo parziale e comporta il diritto per il lavoratore ad una maggiorazione del 15 per cento della retribuzione oraria globale di fatto, comprensiva dell'incidenza della retribuzione sugli istituti retributivi indiretti e differiti.

In ogni caso al lavoratore che si trova nelle condizioni che determinano il diritto o la priorità alla trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale a causa di gravi patologie (art. 8, commi da 3 a 5 d.lgs. n. 81/2015, ovvero per i lavoratori studenti (art. 10, primo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300), è riconosciuta la facoltà di revocare il consenso prestato alla clausola elastica.

Il rifiuto del lavoratore di concordare variazioni dell'orario di lavoro non costituisce giustificato motivo di licenziamento.

Il contemperamento tra le esigenze dei lavoratori e quelle dei datori di lavoro è realizzato da parte del Legislatore prevedendo, da un lato, la necessaria stipulazione del contratto di lavoro a tempo parziale in forma “rigida” e consentendo, dall'altro il ricorso alle clausole elastiche (e al lavoro supplementare/straordinario) ma entro i limiti previsti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

Il Legislatore ha recepito da questo punto di vista quanto statuito dalla Corte Costituzionale la quale ha affermato la necessità, in questa materia, della «precisa predeterminazione del tempo di lavoro per consentire al lavoratore di poter organizzare i propri spazi liberi e utilizzare le proprie energie fisiche o intellettive in altra attività lavorativa, così da ottenere quel risultato economico che gli consente di condurre un esistenza libera e dignitosa (art. 36 Cost.)» (Corte cost. n. 210/1992). Nella motivazione della sentenza si precisa che il comma 2 dell'art. 5 del d.l. 30 ottobre 1984, n. 726 (norma al tempo in vigore sostanzialmente analoga a quella contenuta nel citato art. 5 d.lgs. n. 81/2015), impone di specificare nel contratto non solo la durata complessiva della prestazione di lavoro, ma anche la sua dislocazione nell'arco della giornata, delle settimane, del mese o dell'anno, cosicché non è ammesso il c.d. lavoro “a comando”. L'indicazione puntuale della distribuzione dell'orario diviene così requisito essenziale del contratto di lavoro a tempo parziale.

Ai sensi dell'art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 81/2015, lo svolgimento di prestazioni elastiche, senza il rispetto delle condizioni, delle modalità e dei limiti previsti dalla legge e dai contratti collettivi, comporta, a favore del prestatore di lavoro, il diritto, in aggiunta alla retribuzione dovuta, alla corresponsione di un ulteriore emolumento a titolo di risarcimento del danno.