Comunicazione di distacco al lavoratore (art. 30 d.lgs. n. 276/2003)

Il datore di lavoro può ricorrere all'istituto del distacco (o “comando”) del lavoratore (assunto a tempo indeterminato o a termine, a tempo pieno o parziale) giusto quanto previsto dall'art. 30 del d.lgs. n. 276/2003 configurandosi quale distacco

• totale, oppure

• parziale, laddove riguardi una parte soltanto della prestazione lavorativa del dipendente il quale lavora in parte anche presso il datore di lavoro distaccante (Cass. n. 5102/1998).

Prima di individuare le caratteristiche che il distacco deve possedere per essere considerato legittimo, va rimarcato che è necessario che il datore di lavoro distaccatario abbia una soggettività giuridica distinta rispetto al datore di lavoro distaccante (Cass. n. 1684/1978).

Nel dettaglio, dunque, per quanto concerne le caratteristiche che il distacco deve possedere per essere considerato legittimo, il Legislatore ha operato la tipizzazione dell'istituto recependo la copiosa pregressa giurisprudenza (cfr. Cass. n. 26138/2013; Cass. n. 969/2009; Cass. n. 7049/2007):

- Presenza di un interesse (che sia prevalente) del datore di lavoro distaccante a che il proprio dipendente svolga temporaneamente la prestazione contrattualmente dovuta presso il distaccatario - fondamentale è che il distacco non coincida con la somministrazione di lavoro o che, in un qualche modo (vuoi per la frequenza del distacco, vuoi per la intermittenza del distacco) lasci supporre un interesse non del distaccante, bensì del distaccatario ad acquisire manodopera (Cass. n. 7517/2012). Per quanto concerne il punto dell' “interesse” si annota che il Legislatore prevede che qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l'interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'articolo 2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso (su questa fattispecie v. Cass. n. 8068/2016).

- Temporaneità del distacco - con tale termine non necessariamente si intende “brevità” del distacco; la durata del distacco è comunque funzionale alla persistenza dell'interesse del distaccante (Cass. n. 4003/2010; Cass. n. 23933/2010) e in ogni caso occorre che il distacco sia collegato ad un termine finale riferito ad una data definita oppure ad un determinato evento (ad esempio alla realizzazione di un certo progetto). L'interesse “qualificato” sussiste all'inizio del periodo di distacco e perdura lungo tutto il periodo (Cass. n. 7517/2012; cfr. anche Circ. Min. lav. 15 gennaio 2004, n. 3).

Si tenga presente che l'attività lavorativa deve essere determinata, nel senso che il lavoratore distaccato non potrà essere addetto a prestazioni lavorative generiche, ma a quella determinata attività lavorativa che caratterizza e sostanzia l'interesse proprio del distaccante.

Viene considerato legittimo (se sono presente le caratteristiche legittimanti appena descritte) anche il distacco del lavoratore in un luogo diverso dalla sede dell'impresa distaccataria (Interpello Min. Lavoro 2 febbraio 2011, n. 1).

Illegittimo, invece, a priori quel distacco ove l'interesse che il distaccante intenda soddisfare sia unicamente quello di percepire un corrispettivo o anche solo di risparmiare sul costo del lavoro (in tal senso, Circ. Min. Lav. 24 giugno 2005 n. 28); questo non esclude, tuttavia, che la società distaccante possa chiedere legittimamente alla distaccataria un rimborso degli oneri sostenuti per il trattamento economico corrisposto al lavoratore (dato che la distaccataria ne utilizza effettivamente le prestazioni) (Circ. Min. Lavoro n. 3/2004; Cass. S.U., n. 1751/1989).

Non vi sono, infine, dei limiti numerici al numero di dipendenti che possono essere distaccati.

Un altro passaggio fondamentale da sottolineare è che il distacco non incide sulla titolarità del rapporto di lavoro che resta in capo al distaccante; ciò che si realizza è un cambio nell'esercizio del potere direttivo e disciplinare (Cass. n. 14314/2013; Cass. n. 26138/2013; Cass. n. 17768/2015).

Il collegamento tra la esecuzione della prestazione e l'interesse organizzativo del datore di lavoro distaccante non si interrompe a causa del distacco, tanto che il distaccante resta responsabile ai sensi dell'art. 2049 c.c. dei fatti illeciti commessi dal dipendente distaccato, secondo il principio del rischio di impresa, per i fatti illeciti derivati dallo svolgimento della prestazione stessa (Cass. n. 215/2010).

Sul piano funzionale, dunque, la causa del contratto di lavoro in corso con il distaccante deve permanere, nel senso che il distacco realizzi uno specifico interesse imprenditoriale che consenta di qualificare il distacco quale atto organizzativo dell'impresa che lo dispone (Cass. n. 1168/2015).

Operativamente, si richiede al datore di lavoro distaccante di comunicare il distacco di un lavoratore ai servizi per l'impiego competenti entro i 5 giorni successivi, tramite l'ordinaria procedura telematica. Una comunicazione concernente il distacco viene fatta anche nei confronti dell'Inail, affinché sia possibile procedere ad una corretta quantificazione del premio assicurativo dovuto.

E, dato che il distacco si configura come una modifica del rapporto di lavoro connessa, nel caso, al luogo di lavoro, occorre darne comunicazione anche al dipendente entro 30 giorni dall'evento (d.lgs. n. 152/1997).

Per quanto concerne le annotazioni sul libro unico del lavoro (LUL), è, infine, compito del distaccatario annotare i dati identificativi del lavoratore distaccato.

Un punto di attenzione merita anche il tema della sicurezza sul lavoro: il datore di lavoro distaccante deve, infatti, informare e formare il lavoratore distaccato sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato; spetta, invece, al datore di lavoro distaccatario ottemperare a tutti gli altri obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro inclusa la sorveglianza sanitaria (Interpello Min. Lavoro, 12 maggio 2016, n. 8; d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, art. 3, comma 6).

Infine, un ampio sguardo all'apparato sanzionatorio. Quando il distacco avvenga in violazione delle norme che lo legittimano (distacco illecito), le conseguenze sanzionatorie si possono così riassumere:

- il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'art. 414 c.p.c., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo;

- in tale ipotesi si applica il disposto dell'articolo 27, comma 2 del d.lgs. n. 276 del 2003 a norma del quale “tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione”.

Inoltre, nei casi di distacco privo dei requisiti prescritti, l'utilizzatore e il somministratore sono puniti con l'applicazione della sanzione amministrativa di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. La sanzione non può in ogni caso essere inferiore a euro 5.000 né superiore a euro 50.000.

Se vi è sfruttamento dei minori, la pena è dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo. Così dispone l'art. 18, comma 5-bis del d.lgs. n. 276/03 (la norma sanzionatoria indicata è stata introdotta dal d.lgs. n. 8/2016 sulla depenalizzazione delle fattispecie di reato; per i profili dell'applicazione intertemporale della norma si rinvia alla Circ. Min. lavoro n. 6/2016).