Comunicazione di distacco all’estero indirizzata al lavoratore

Il datore di lavoro può ricorrere all'istituto del distacco (o “comando”) del lavoratore (assunto a tempo indeterminato o a termine, a tempo pieno o parziale) giusto quanto previsto dall'art. 30 del d.lgs. n. 276/2003 configurandosi quale distacco

- totale oppure

- parziale, laddove riguardi una parte soltanto della prestazione lavorativa del dipendente il quale lavora in parte anche presso il datore di lavoro distaccante (Cass. n. 5102/1998).

Prima di individuare le caratteristiche che il distacco deve possedere per essere considerato legittimo, va rimarcato che è necessario che il datore di lavoro distaccatario abbia una soggettività giuridica distinta rispetto al datore di lavoro distaccante (Cass. n. 1684/1978).

Nel dettaglio, dunque, per quanto concerne le caratteristiche che il distacco deve possedere per essere considerato legittimo, il Legislatore ne ha operato la tipizzazione dell'istituto recependo la copiosa pregressa giurisprudenza (Cfr., Cass. n. 26138/2013; Cass. n. 969/2009; Cass. n. 7049/2007):

- Presenza di un interesse (che sia prevalente) del datore di lavoro distaccante a che il proprio dipendente svolga temporaneamente la prestazione contrattualmente dovuta presso il distaccatario.

Fondamentale è che il distacco non coincida con la somministrazione di lavoro o che, in un qualche modo (vuoi per la frequenza del distacco, vuoi per la intermittenza del distacco) lasci supporre un interesse non del distaccante, bensì del distaccatario ad acquisire manodopera (Cass. n. 7517/2012). Per quanto concerne il punto dell'"interesse" si annota che il Legislatore prevede che qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l'interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'articolo 2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso (su questa fattispecie v. Cass. n. 8068/2016);

- Temporaneità del distacco: con tale termine non necessariamente si intende “brevità” del distacco; la durata del distacco è comunque funzionale alla persistenza dell'interesse del distaccante (Cass. n. 4003/2010; Cass. n. 23933/2010) e in ogni caso occorre che il distacco sia collegato ad un termine finale riferito ad una data definita oppure ad un determinato evento (ad esempio alla realizzazione di un certo progetto). L'interesse “qualificato” sussiste all'inizio del periodo di distacco e perdura lungo tutto il periodo (Cass. n. 7517/2012; cfr. anche Circ. Min. lav. 15 gennaio 2004, n. 3).

Si tenga presente che l'attività lavorativa deve essere determinata, nel senso che il lavoratore distaccato non potrà essere addetto a prestazioni lavorative generiche, ma a quella determinata attività lavorativa che caratterizza e sostanzia l'interesse proprio del distaccante.

La definizione del distacco contenuta nell'art. 30 del d.lgs. n. 276/2003 è utile a qualificare giuridicamente tale istituto anche con riferimento alle operazioni di distacco che si realizzano in ambito internazionale. Infatti, in base alla legge (in ordine di tempo, dapprima il d.lgs. n. 72/2000 e poi il d.lgs. n. 136/2016), per lavoratore distaccato si può definire il lavoratore abitualmente occupato in un altro Stato membro che, per un periodo limitato, predeterminato o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro e certo, svolge il proprio lavoro in Italia. Definizione che può essere utilizzata per identificare, specularmente, la posizione del lavoratore inviato dall'Italia in altro Stato (comunitario o extracomunitario) da un datore di lavoro italiano ed in forza di un interesse specifico collegato ad una esigenza organizzativa, produttiva ovvero commerciale, che di solito trova espressione attraverso un accordo tra un'azienda italiana e un'azienda estera il più delle volte legate da rapporti di gruppo ai sensi degli artt. 2359 ss. c.c. nonché degli artt. 2508 ss. c.c..

Paesi comunitari

Per operare un distacco in ambito comunitario non è richiesta alcuna particolare procedura amministrativa. Procedura che, per contro, era richiesta dalla legge per il distacco dei cittadini italiani in Paesi extracomunitari al fine di assicurare le tutele previdenziali previste dalla legge italiana (d.l. n. 317/1987), abolita dall'art. 18 del d.lgs. n. 151/2015.

In ambito comunitario vige, infatti, il principio della libera circolazione (Direttiva n. 2004/38/CE e Regolamento n. 492/2011 del 5 aprile 2011).

Principio applicabile a tutti i cittadini comunitari e ai loro familiari. I regolamenti comunitari assicurano, infatti, la parità di trattamento in ambito comunitario ai lavoratori e alle loro famiglie (Direttiva n. 2004/38/CE, recepita in Italia con il d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30) e il diritto riconosciuto ai cittadini dell'Unione europea e ai loro familiari di circolare, di soggiornare e, quindi, di accedere liberamente ad un impiego nel territorio degli Stati membri.

Dal punto di vista della tutela previdenziale valida in ambito comunitario è invece necessario riferirsi al Regolamento CE 29 aprile 2004, n. 883, relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, nel quale è confluita la gran parte delle norme del previgente Regolamento n. 1408/1971, ed al suo Regolamento di attuazione n. 987 del 16 dicembre 2009, entrati in vigore il 1 maggio 2010 (come integrati e modificati dal Regolamento n. 465/2012 del 22 maggio 2012).

I regolamenti comunitari trovano applicazione anche:

- ai tre Paesi che hanno aderito all'Accordo sullo Spazio Economico Europeo (Accordo SEE): Islanda, Liechtenstein, Norvegia (vedi in particolare le Circolari nn. 77 e 107 del 2012) con decorrenza dal 1 giugno 2012;

- alla Svizzera dal 1 aprile 2012, alla quale la normativa comunitaria di sicurezza sociale era già stata estesa, a decorrere dal 1 giugno 2002, in base all'Accordo stipulato tra la Confederazione elvetica e gli Stati dell'Unione europea.

Per i cittadini extracomunitari regolarmente assunti da una società italiana e inviati in missione all'estero, fatte salve le eventuali restrizioni che possano essere previste in alcuni ordinamenti per ragioni di ordine pubblico trova comunque applicazione ai fini dell'estensione delle disposizioni dei citati Regolamenti comunitari in materia di sicurezza sociale il Regolamento n. 1231/2010 entrato in vigore il 1 maggio 2010.

Paesi extracomunitari

I datori di lavoro italiani operanti in Paesi extracomunitari devono garantire l'applicazione delle tutele assicurative e previdenziali previste dalla legge italiana pur non essendo più tenuti a richiedere al Ministero del Lavoro, Direzione Generale per l'Impiego apposita autorizzazione preventiva al distacco (d.l. 31 luglio 1987, n. 317 – convertito in legge 3 ottobre 1987, n. 398 come modificato dal d.lgs. n. 151/2015 e dal d.m. 16 agosto 1988).

Prima della semplificazione delle procedure introdotta nel 2015 non era ammessa la possibilità di ottenere un'autorizzazione dopo l'invio dei lavoratori all'estero (d.m. 16 agosto 1988).

Permane invece l'obbligo di eseguire le necessarie comunicazioni telematiche di distacco ai Servizi per l'Impiego territorialmente competenti (previsto anche per i distacchi in ambito comunitario con le particolarità stabilite in ogni paese membro in base alla Direttiva 2014/67/UE) con l'unica eccezione dei rapporti di lavoro costituiti direttamente in territorio straniero (cfr. Interpello Ministero del Lavoro, 5 giugno 2009, n. 47).

Il lavoro prestato all'estero in Paesi extracomunitari da parte di cittadini italiani viene regolato, dal punto di vista previdenziale, in modo differente a seconda che il lavoro venga svolto in:

a)Paesi extracomunitari legati all'Italia da convenzioni e accordi bilaterali anche parziali: in forza di tali accordi è possibile evitare la doppia imposizione previdenziale e continuare a pagare, per un periodo limitato di tempo, che varia da Stato a Stato (solo nella convenzione con gli Stati Uniti non è prevista una durata massima), i contributi previdenziali e assicurativi in Italia.

L'Italia ha stipulato Convenzioni bilaterali in materia di sicurezza sociale con i seguenti Stati: Argentina, Australia, Brasile, Canada-Québec, Capoverde, Corea del Sud, Israele, Jersey e Isole del Canale, Stati della ex Jugoslavia (che resta in vigore limitatamente a Serbia e Kosovo, Montenegro, Bosnia Erzegovina, Macedonia), Principato di Monaco, Repubblica di San Marino, Santa Sede, Stati Uniti d'America, Tunisia, Turchia, Uruguay, Venezuela. Dal 1 dicembre 2015 si è aggiunto anche lo Stato di Israele.

Il lavoratore italiano è comunque soggetto alle disposizioni previdenziali vigenti nel Paese di lavoro con la conseguenza che il datore di lavoro che invia all'estero proprio personale dipendente in distacco, potrebbe, in alcuni casi incorrere anche in una duplicazione degli adempimenti contributivi;

b)Paesi extracomunitari non convenzionati: in questi casi l'Ordinamento italiano prevede per i propri lavoratori una tutela minima a prescindere dalla eventuale compresenza di una tutela previdenziale e assicurativa prevista dal Paese di destinazione.

In particolare, sulla base delle disposizioni di cui al già citato d.l. n. 317/1987, convertito in legge n. 398/1987, i lavoratori italiani operanti all'estero, in Paesi extracomunitari con i quali non sono in vigore accordi di sicurezza sociale, sono obbligatoriamente iscritti alle seguenti forme di previdenza e assistenza sociale, con le modalità in vigore nel territorio nazionale:

- assicurazione per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti;

- assicurazione contro la tubercolosi;

- assicurazione contro la disoccupazione involontaria;

- assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (per gli aspetti connessi con la gestione dei lavoratori in distacco si vedano la Circolare INPS 2 agosto 2005, n. 39, la Nota INAIL, 4 agosto 2008, n. 6411 e la Circolare del Ministero del Lavoro, 10 gennaio 2008, n. 2);

- assicurazione contro le malattie;

- assicurazione di maternità.

I contributi dovuti per i regimi assicurativi previsti sono calcolati su un valore della retribuzione che viene identificato come “retribuzione convenzionale”. Tali valori sono fissati annualmente con decreto del Ministro del Lavoro, di concerto con il Ministro dell'Economia e sono determinati con riferimento, e comunque in misura non inferiore, ai Contratti collettivi nazionali di categoria raggruppati per settori omogenei.

Si rinvia alla formula “Comunicazione di distacco al lavoratore”.