Richiesta del lavoratore del congedo per gravi motivi famigliari (art. 4, comma 2, l. n. 53/2000)

La legge n. 53 del 2000 (art. 4, comma 2; cfr. anche il d.m. 21 luglio 2000, n. 278 per il regolamento di attuazione) prevede che la lavoratrice e il lavoratore possono richiedere un periodo di congedo non retribuito per gravi motivi per un periodo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni nell'arco della vita lavorativa durante il quale è precluso lo svolgimento di altra attività lavorativa (sul punto v. tuttavia Cass. n. 7021/2011 secondo la quale occorre comunque verificare se la diversa attività abbia in concreto compromesso il soddisfacimento degli interessi alla base del congedo e inciso sulla fiducia dal datore di lavoro). Deve trattarsi di gravi motivi relativi alla situazione personale, della propria famiglia anagrafica, dei soggetti di cui all'articolo 433 c.c. anche se non conviventi, nonché dei portatori di handicap, parenti o affini entro il terzo grado, anche se non conviventi

In ragione del fatto che per computare la durata del congedo si fa riferimento all'intero arco della vita lavorativa, si prevede che il datore di lavoro rilasci al termine del rapporto di lavoro l'attestazione del periodo di congedo fruito dalla lavoratrice o dal lavoratore.

Per gravi motivi si intendono:

a) le necessità familiari derivanti dal decesso di una delle persone indicate sopra;

b) le situazioni che comportano un impegno particolare del dipendente o della propria famiglia nella cura o nell'assistenza delle persone di cui sopra;

c) le situazioni di grave disagio personale, ad esclusione della malattia, nelle quali incorra il dipendente medesimo. Si annota come il richiedente il congedo per i motivi di cui alle lettere b) e c) sono tenuti a dichiarare espressamente la sussistenza delle situazioni ivi previste;

d) le situazioni, riferite ai soggetti richiamati ad esclusione del richiedente, derivanti dalle seguenti patologie:

1) patologie acute o croniche che determinano temporanea o permanente riduzione o perdita dell'autonomia personale, ivi incluse le affezioni croniche di natura congenita, reumatica, neoplastica, infettiva, dismetabolica, post-traumatica, neurologica, neuromuscolare, psichiatrica, derivanti da dipendenze, a carattere evolutivo o soggette a riacutizzazioni periodiche;

2) patologie acute o croniche che richiedono assistenza continuativa o frequenti monitoraggi clinici, ematochimici e strumentali;

3) patologie acute o croniche che richiedono la partecipazione attiva del familiare nel trattamento sanitario;

4) patologie dell'infanzia e dell'età evolutiva aventi le caratteristiche di cui ai precedenti numeri 1, 2, e 3 o per le quali il programma terapeutico e riabilitativo richiede il coinvolgimento dei genitori o del soggetto che esercita la potestà.

Si fa riferimento a quanto previsto dai contratti collettivi per il procedimento per la richiesta e per la concessione, anche parziale o dilazionata nel tempo, o il diniego del congedo per gravi e documentati motivi familiari, assicurando il contraddittorio tra il dipendente e il datore di lavoro e il contemperamento delle rispettive esigenze.

Fino alla definizione del procedimento (definito a livello contrattuale), il datore di lavoro è tenuto, entro dieci giorni dalla richiesta del congedo, a esprimersi sulla stessa e a comunicarne l'esito al dipendente. L'eventuale diniego, la proposta di rinvio ad un periodo successivo e determinato, la concessione parziale del congedo devono essere motivati in relazione alle condizioni previste dall'ordinamento e alle ragioni organizzative e produttive che non consentono la sostituzione del dipendente.

Su richiesta del dipendente, la domanda deve essere riesaminata nei successivi venti giorni. Il datore di lavoro assicura l'uniformità delle decisioni avuto riguardo alla prassi adottata e alla situazione organizzativa e produttiva dell'impresa.

Vi è una particolarità che concerne il caso di richiesta avanzata da lavoratore assunto con contratto di lavoro a termine: fermo restando tutto quanto precede, in caso di rapporti di lavoro a tempo determinato il datore di lavoro può altresì negare il congedo (i) per incompatibilità con la durata del rapporto in relazione al periodo di congedo richiesto, ovvero (ii) quando i congedi già concessi hanno superato i tre giorni nel corso del rapporto; e inoltre, può negare il congedo quando il rapporto è stato instaurato in ragione della sostituzione di altro dipendente in congedo ai sensi delle medesime disposizioni

Inoltre, la legge regola la seguente fattispecie: il congedo può, altresì, essere richiesto per il decesso di uno dei soggetti indicati in apertura per il quale il richiedente non abbia la possibilità di utilizzare permessi retribuiti nello stesso anno ai sensi delle medesime disposizioni o di disposizioni previste dalla contrattazione collettiva. Quando la suddetta richiesta è riferita a periodi non superiori a tre giorni, il datore di lavoro è tenuto ad esprimersi entro 24 ore dalla stessa e a motivare l'eventuale diniego sulla base di eccezionali ragioni organizzative, nonché ad assicurare che il congedo venga fruito comunque entro i successivi sette giorni.

Infine, salvo che non sia fissata preventivamente una durata minima del congedo, la lavoratrice e il lavoratore hanno diritto a rientrare nel posto di lavoro anche prima del termine del congedo, dandone preventiva comunicazione al datore di lavoro. Qualora il datore di lavoro abbia provveduto alla sostituzione della lavoratrice o del lavoratore in congedo ricorrendo ad una assunzione a termine, per il rientro anticipato è richiesto, compatibilmente con l'ampiezza del periodo di congedo in corso di fruizione, un preavviso di almeno sette giorni. Il datore di lavoro può comunque consentire il rientro anticipato anche in presenza di preventiva fissazione della durata minima del congedo o di preavviso inferiore a sette giorni.

Per quanto concerne la documentazione a sostegno della domanda di congedo, si osservi quanto segue:

- presentare per le patologie di cui alla lettera d) idonea documentazione del medico specialista del Servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato o del medico di medicina generale o del pediatra di libera scelta o della struttura sanitaria nel caso di ricovero o intervento chirurgico. La certificazione deve essere presentata contestualmente alla domanda di congedo;

- se l'evento che dà titolo al congedo è il decesso, documentare detto evento con la relativa certificazione, ovvero, nei casi consentiti, con dichiarazione sostitutiva.

Il diritto soggettivo potestativo (quale quello spettante al lavoratore per congedo familiare) è caratterizzato dalla soddisfazione dell'interesse del titolare per effetto della sua sola dichiarazione di volontà e, dunque, senza necessità di un comportamento collaborativo del soggetto passivo che, per questo, versa in una mera posizione di soggezione. Il suo legittimo esercizio, tuttavia, può essere sottoposto dal diritto oggettivo ad un procedimento necessario alla verifica degli elementi costitutivi, anche da parte del soggetto passivo, tale che in difetto di un tale procedimento di verifica il diritto soggettivo non può legittimamente realizzarsi. L'applicazione dell'esposto principio alla materia del congedo familiare di che trattasi comporta che, ferma la realizzabilità immediata del diritto al congedo nel caso di decesso del familiare o del convivente, salva, per evidenti motivi di urgenza, la prova o la verifica successiva degli elementi costitutivi, negli altri casi, il lavoratore non può assentarsi dall'azienda senza che il datore di lavoro sia posto in condizione di controllare la effettiva sussistenza delle giustificazioni e formulare la sua proposta di differimento del congedo o di fruizione parziale.

Diversamente, la fruizione dei congedi sarebbe rimessa al mero arbitrio del lavoratore e impedirebbe l'esercizio del potere di direzione e di organizzazione dell'impresa spettante alla parte datoriale (exartt. 2094 e 2104, comma 1, c.c.), con pregiudizio anche per gli altri lavoratori (Cass. n. 2803/2015).

Da ultimo si annoti che il datore di lavoro deve comunicare l'elenco dei nominativi dei dipendenti che fruiscono del congedo ai competenti organi ispettivi, entro cinque giorni dalla concessione del congedo medesimo.