L'omessa sottoscrizione dell'indice del fascicolo da parte del cancelliere è mera irregolarità formale

La mancata sottoscrizione da parte del cancelliere dell'indice dei documenti allegati al fascicolo e prodotti all'atto di costituzione in giudizio costituisce mera irregolarità formale, che non vieta l'utilizzazione dei medesimi documenti.

Un consumatore conveniva in giudizio la compagnia telefonica al fine di ottenere il risarcimento del danno conseguente al distacco dell'utenza.
La domanda risarcitoria in primo grado era rigetta sul rilievo che l'attore non aveva provato di aver saldato tempestivamente le fatture emesse dalla compagnia telefonica.
La sentenza di primo grado era appellata, ed i giudici di seconde cure nel rigettare il gravame osservavano che non era stata fornita la prova della produzione nel giudizio di primo grado dei documenti richiamati nell'atto di citazione.
Il consumatore proponeva ricorso in cassazione evidenziando il mancato esame di documenti ritualmente riprodotti in appello e mai dichiarati inammissibili sul rilievo che i giudici di appello avevano ritenuto che non fosse stata data prova della produzione nel giudizio di primo grado dei documenti richiamati nell'atto di citazione sebbene non vi fosse stata contestazione sul punto da parte della convenuta.
I giudici di legittimità cassano la sentenza di appello sul rilievo che «l'irritualità, consistente nella mancata sottoscrizione da parte del cancelliere dell'indice dei documenti allegati al fascicolo e prodotti all'atto della costituzione in giudizio, incidendo sul diritto di difesa, preclude alla parte la possibilità di utilizzare i documenti stessi come fonte di prova ed al giudice di esaminarli, salvo che la controparte legittimata a far valere l'irritualità non ne abbia accettato, anche implicitamente, il deposito con il discuterne il valore ed infirmarne il contenuto».

La questione in esame è la seguente: in caso di omessa sottoscrizione da parte del cancelliere dell'indice del fascicolo sono utilizzabili i documenti inseriti nell'indice?

Oggetto della sentenza in commento è la questione riguardante le conseguenze giuridiche derivanti dalla omessa sottoscrizione da parte del cancelliere dell'indice dei documenti allegati al fascicolo e prodotti all'atto di costituzione in giudizio, riconoscendo trattarsi di una mera irregolarità formale, che non vieta l'utilizzazione dei medesimi documenti.

Il principio affermato dalla Corte di legittimità nella sentenza in epigrafe costituisce una massima consolidata nella giurisprudenza del giudice della nomofilachia, secondo il quale, per l'appunto, in assenza di contestazioni della controparte, la mancata sottoscrizione dell'indice del fascicolo da parte del cancelliere rappresenta una mera irregolarità di forma senza conseguenze sul procedimento in corso (talché nello stesso, precisa anche la Suprema Corte, potranno essere utilizzati i documenti esibiti nel fascicolo).

Infatti, la decisione in commento si inserisce nel consolidato orientamento di legittimità, tale da costituire oramai massima di ius receptum, a mente del quale l'irrituale produzione dei documenti costituita dalla mancata sottoscrizione da parte del cancelliere dell'indice dei documenti allegati al fascicolo e prodotti al momento della costituzione della parte (art. 74 disp. att. c.p.c.) determina una mera irregolarità dalla quale non deriva alcuna nullità, in virtù del principio secondo cui la nullità per inosservanza di forme non va pronunciata se non è comminata dalla legge, a meno che il requisito formale mancante escluda che l'atto possa raggiungere lo scopo e questo, in concreto, non sia stato raggiunto (Cass. civ., n. 6779/1981).

La sottoscrizione dell'indice del fascicolo da parte del cancelliere ha lo scopo di attestare la regolarità dell'esibizione della documentazione che la parte vi inserisce nonché quella di attestare la data dell'esibizione, con lo scopo precipuo di mettere i documenti esibiti a disposizione della controparte in modo che la stessa possa esercitare compiutamente il diritto di difesa (Cass. civ., n. 2076/2002; Cass. civ., n. 9077/2001; Cass. civ., n. 3440/1990, con riferimento a documento esibito in udienza, di cui l'altra parte abbia preso visione, anche se il documento non sia stato poi inserito nel fascicolo).

Peraltro, se è indubitabile che l'irritualità consistente nella mancata sottoscrizione da parte del cancelliere dell'indice dei documenti allegati al fascicolo e prodotti all'atto della costituzione in giudizio, incidendo sul diritto di difesa, preclude alla parte la possibilità di utilizzare i documenti stessi come fonte di prova ed al giudice di esaminarli, tuttavia, deve derogarsi a tale principio allorquando la controparte legittimata a fare valere l'irritualità non ne abbia accettato anche implicitamente il deposito con il discuterne il valore ed infirmarne il contenuto (Cass. civ., n. 4898/2007, per la quale in mancanza, peraltro, di contestazioni sulla esibizione o sui documenti, l'omissione della sottoscrizione dell'indice del fascicolo da parte del cancelliere costituisce mera irregolarità formale, che non preclude l'utilizzazione dei documenti medesimi ai fini del giudizio; Cass. civ., n. 295/1994; Cass. civ., n. 4822/1997).

La pronuncia in rassegna offre l'occasione di analizzare, con specifico riguardo al processo civile, la categoria dell'irregolarità formale degli atti.

Come noto, gli artt. 156 e 162 c.p.c. disciplinano la nullità degli atti processuali civili.

L'art. 156, comma 1, c.p.c. sancisce, in un'ottica di certezza giuridica, il principio di tassatività delle nullità, mentre dalla lettura dei commi successivi si evince che un tale vizio dell'atto è piuttosto legato alla sussistenza dei requisiti per il raggiungimento dello scopo obiettivo dello stesso.

Ad ogni modo la prassi insegna che vi sono almeno altre due forme di invalidità: l'inesistenza e l'irregolarità.

Comunemente si afferma che si ha inesistenza quando l'atto manchi anche di quel minimo di requisiti costitutivi indispensabili per la sua esistenza giuridica ovvero laddove la difformità dal modulo legale sia tale da determinare un fenomeno “abnorme”, inidoneo ad inserirsi nello sviluppo del processo.

L'irregolarità si colloca all'interno del sistema proprio all'estremo opposto rispetto all'inesistenza: si ritiene infatti - almeno nelle affermazioni di principio - che si sia in presenza della stessa quando la difformità dell'atto dal modello legale non è talmente grave da poter incidere sull'ulteriore corso del procedimento.

In conclusione, posta la disciplina positiva della nullità degli atti processuali agli artt. 156 e 162 c.p.c., l'inesistenza rappresenta qualcosa in più della stessa, l'irregolarità qualcosa in meno.

Nella fattispecie presa in considerazione dalla sentenza in commento, l'attività irrituale è stata costruita quale mera irregolarità formale, del tutto irrilevante rispetto all'ulteriore svolgimento del processo.

In ogni caso la mancata sottoscrizione dell'indice del fascicolo da parte del cancelliere non è concepita, in sé e per sé, quale priva di conseguenze. Piuttosto l'irrilevanza del vizio è in concreto legata all'assenza di contestazioni della controparte circa l'esibizione o i documenti. Infatti, prestando ossequio alla giurisprudenza consolidata, si osserva che la sottoscrizione del cancelliere, richiesta dall'art. 74 disp. att. c.p.c., ha la funzione di attestare la regolarità e la data dell'esibizione degli atti e dei documenti, onde permettere all'altra parte di esercitare compiutamente il proprio diritto di difesa. Talché parlare di irregolarità in simili fattispecie appare poco preciso. Invero, ragionando alla luce degli artt. 156 e 157 c.p.c., è agevole comprendere che ci troviamo di fronte ad un vizio di forma dell'atto che in origine poteva essere fatto valere nella prima istanza o difesa utile dalla parte nel cui interesse esso era stato previsto, contestando la ritualità dell'esibizione di controparte, e ciò non è avvenuto, consentendo l'operare della sanatoria di cui all'art. 157, comma 2, c.p.c.

Sicché, nella fattispecie portata all'attenzione della sentenza in commento è più corretto parlare di nullità sanata anziché di mera irregolarità di forma.

Autentica irregolarità giuridica ricorre, invece, in altre situazioni oggetto di alcuni arresti giurisprudenziali.

In particolare, ad un'effettiva irregolarità formale, nella sua accezione di vizio minore non avente conseguenze sullo svolgimento del processo, si è ricondotta la giurisprudenza anche in materia di relazione di notifica. In particolare, la Suprema Corte ha chiarito che l'omessa indicazione nella stessa del luogo di consegna dell'atto non ne determina la nullità, qualora il medesimo sia desumibile dal contesto dell'atto da portare a conoscenza del destinatario (Cass. civ., n. 3281/1996).

Ulteriore ipotesi di vera e propria - o, meglio, non snaturata - irregolarità di forma attiene alla comunicazione dei provvedimenti del giudice a mezzo di biglietto di cancelleria, in conformità all'art. 136 c.p.c. Al riguardo la Corte di cassazione ha difatti precisato che la stessa non contiene alcuna certificazione di conformità all'originale, avendo esclusivamente lo scopo di porre le parti in grado di prendere visione del provvedimento. Ciò implica che, in materia di ordine di integrazione del contraddittorio nei confronti dei litisconsorti pretermessi, l'omissione del nome di alcuni degli stessi nel biglietto di cancelleria integri una mera irregolarità formale priva di effetto, dato che il procuratore destinatario della comunicazione avrà l'onere di prendere visione dell'originale del provvedimento in modo da verificarne l'esatto contenuto (Cass. civ., n. 2810/1997).

Altra ipotesi è quella che attiene alla trattazione della causa da parte di un giudice diverso rispetto a quello individuato secondo le tabelle, in ragione di esigenze interne di organizzazione dello stesso ufficio giudiziario e in assenza del formale provvedimento di sostituzione da parte del presidente del tribunale, previsto dall'art. 79 disp. att. c.p.c. (Cass. civ., n. 1912/2017: l'inosservanza del principio della immutabilità del giudice istruttore, sancito dall'art. 174 c.p.c., e la trattazione della causa da parte di un giudice diverso da quello individuato secondo le tabelle, determinata da esigenze di organizzazione interna al medesimo ufficio giudiziario, pur in mancanza di un formale provvedimento di sostituzione da parte del presidente del tribunale, costituiscono una mera irregolarità di carattere interno che, in difetto di una espressa sanzione di nullità, non incide sulla validità degli atti, né è causa di nullità del giudizio o della sentenza).

Infatti, le problematiche concernenti la distribuzione interna delle cause tra i diversi giudici non coinvolgono comunque la violazione del principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge né è per questo riconducibile all'art. 158 c.p.c.

La pronuncia in commento ha offerto il destro per esaminare la categoria dell'irregolarità di forma degli atti del processo civile, e con particolare riguardo all'esigenza di distinguere tra quei vizi effettivamente irrilevanti per lo sviluppo del processo e quelli che, di contro, divengono tali solo al maturare di una fattispecie complessa che determina la sanatoria dell'atto in origine viziato.

L'espressione “irregolarità formale” degli atti del processo è riferibile almeno a due fattispecie differenti: da un lato ipotesi di nullità sanate per il raggiungimento dello scopo obiettivo dell'atto viziato o non fatte valere nei termini, secondo la regola generale di cui all'art. 157 c.p.c., dalla parte nel cui interesse il requisito di forma non rispettato era previsto, dall'altro i casi di irregolarità “in senso stretto”, nei quali ab origine l'attività irrituale non poteva avere effetti invalidanti sullo sviluppo successivo del procedimento