Trascrivibilità degli accordi di negoziazione assistita

Con la legge n. 162/2014, che ha convertito il d.l. n. 132/2014, è stato introdotto nel nostro ordinamento l'istituto della negoziazione assistita (artt. 2 – 11).

Tuttavia, nell'ambito del diritto di famiglia, la peculiarità e la delicatezza delle materie trattate, hanno indotto il legislatore a predisporre una disciplina più dettagliata, prevista e regolamentata dal solo articolo 6 della legge n. 162/2014.

Essendo la disciplina contenuta nel suddetto articolo alquanto sintetica, si ritengono applicabili, in quanto compatibili, le previsioni generali in materia di negoziazione assistita di cui agli artt. 2 ss. della medesima legge (Ufficio Studi (a cura di) Consiglio nazionale forense, Dossier n. 13/2014, Scheda di analisi di legge n. 162/2014 recante Misure di degiurisdizionalizzazione e di definizione dell'arretrato, Roma, 13 novembre 2014, 7; F. Danovi, Il d.l. n.132/2014: le novità in tema di separazione e divorzio, in Famiglia e Diritto, 2014, 950; Id. Il processo di separazione e divorzio, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Milano, 2015, 872; B. Poliseno, La convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione e divorzio, in Foro it., 2015, V, col. 34; Carratta, Le nuove procedure negoziate e stragiudiziali in materia matrimoniale, in Giur. It., 2015, 5, 1290; F. Tommaseo, La separazione e il divorzio: profili processuali e “degiurisdizionalizzazione” alla luce delle recenti riforme, in Il Corriere Giuridico, 2015, 1143; M. N. Bugetti, Separazione e divorzio senza giudice: negoziazione assistita da avvocati e separazione e divorzio davanti al Sindaco, in Corriere Giuridico, 2015, 518).

In particolare, in merito al contenuto dell'accordo, la norma in esame si limita a precisare che, nello stesso, si deve dare atto che «gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti, le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e, infine, le hanno informate dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori» (art. 6, comma 3), ma nulla dispone in merito alla possibilità di inserire in tali accordi clausole che riguardino trasferimenti immobiliari (si veda, al riguardo, la Risoluzione dell'Agenzia delle Entrate n. 65/E del 16/7/2015).

Parte della dottrina (Carratta, Le nuove procedure negoziate e stragiudiziali in materia matrimoniale, op. cit., 1290-1291; Tommaseo, La separazione e il divorzio: profili processuali e “degiurisdizionalizzazione” alla luce delle recenti riforme, op. cit., 1144; Trinchi, La negoziazione assistita nei procedimenti di famiglia (seconda parte), in Studium Iuris, 2016, 293; Caporusso, Profili processuali delle nuove procedure consensuali di separazione personale e divorzio, in Riv. dir. civ., 2015, 722; D'Alessandro, La negoziazione assistita in materia di separazione e divorzio, in Giur. it., 2015, 1281; Frezza, «Degiurisdizionalizzazione», negoziazione assistita e trascrizione, in NLCC, 2015, 30; G.A. Parini, La negoziazione assistita in ambito familiare e la tutela dei soggetti deboli coinvolti, in NGCC, 2015, 607) ha ritenuto applicabile la disposizione contenuta nell'art. 5, comma 3, della l. n. 162/2014, laddove prevede che se con l'accordo di negoziazione assistita le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla sua trascrizione è necessario che le sottoscrizioni delle parti vengano autenticate da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Al contrario, in giurisprudenza, di fronte al rifiuto dei conservatori di trascrivere gli accordi di negoziazione assistita contenenti il trasferimento di diritti reali immobiliari, sono emersi due contrapposti orientamenti:

• da un lato, una parte della giurisprudenza (Trib. Catania, decreto, 24 novembre 2015; Trib. Napoli, decreto, 20 gennaio 2016; Trib. Genova, decreto, 29 marzo 2016) ha ritenuto necessaria, ai fini della trascrizione degli accordi, l'autenticazione del notaio;
• dall'altro, la giurisprudenza più recente (Trib. Roma, decreto, 17 novembre 2015; Trib. Roma, decreto, 17 maggio 2016, n. 6029; Trib. Roma, sentenza, 17 marzo 2017; Trib. Pordenone, sent., 17 marzo 2017) ha, invece, sostenuto che degli accordi raggiunti in sede di negoziazione assistita sono trascrivibili senza che sia necessaria l'autenticazione del notaio.

In particolare, il tribunale di Genova (decreto, 29 marzo 2016) ha ritenuto che l'art. 5 del d.l. n. 132/2014 costituisce una disposizione generale riguardante tutti gli aspetti esecutivi collegati ad un accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita: pertanto, anche la previsione relativa l'autenticazione delle sottoscrizionisul verbale di accordo di cui al comma 3 dell'art. 5 avrebbe portata generale.

Infatti, la certificazione dell'autografia delle sottoscrizioni da parte degli avvocati è finalizzata esclusivamente ai fini della successiva trasmissione all'ufficiale di stato civile per i conseguenti adempimenti anagrafici, mentre un analogo potere certificativo non è riconosciuto ai difensori ai fini delle trascrizioni immobiliari.

Ragionando diversamente, continua la pronuncia, si realizzerebbe l'unico caso, in tutto l'ordinamento, nel quale al difensore sarebbe attribuito un potere certificativo per le attività negoziali, che non è riconosciuto né per le ordinarie formalità di trascrizione dall'art. 2657 c.c., ne è contemplato nella disciplina sulla “mediaconciliazione”.

Sulla stessa linea anche il tribunale di Catania (24 novembre 2015) e quello di Napoli (decreto, 20 gennaio 2016) i quali hanno entrambi affermato l'applicazione dell'art. 5, comma 3, della l. n. 162/2014 e, dunque, della necessaria autenticazione da parte di un notaio dell'accordo di negoziazione assistita in materia familiare contenenteil trasferimento di diritti reali immobiliari.

In particolare, il tribunale siciliano è giunto a tale conclusione in virtù della sostanziale equiparazione dell'accordo di negoziazione assistita alla transazione di cui all'art. 1965 c.c., con la conseguenza che il nulla osta rilasciato dal Pubblico ministero non assolve alla funzione svolta dal notaio e l'accordo munito del nulla osta non è assimilabile a una sentenza, non promanando da un organo giurisdizionale.

Per quello partenopeo, infine, non sarebbe idonea a tale scopo nemmeno l'autenticazione del segretario comunale, in quanto non conforme al disposto dell'art. 21 del d.P.R. n. 445/2000, «in relazione all'art. 5, comma 3, della legge sulla mediazione assistita».

Di recente, si è andato, invece, diffondendo un diverso orientamento.

In particolare, il tribunale di Roma (sentenza, 17 marzo 2017, n. 2176), a seguito della trascrizione eseguita con riserva dal conservatore dei registri immobiliari, che aveva manifestato dei dubbi sulla validità di una copia la cui conformità all'originale era attestata da un soggetto (un avvocato) non abilitato per legge alla custodia dell'atto stesso, dando continuità all'orientamento assunto dalla medesima sezione con i decreti emessi il 17 novembre 2015 e il 17 maggio 2016 n. 6029, ha affermato che «l'avvocato della parte è l'unico soggetto abilitato ad autenticare l'accordo raggiunto dai coniugi che si separano in regime di negoziazione assistita, contenente le certificazioni di cui all'art. 5, tra cui la certificazione dell'autografia delle firme, effettuata sempre dagli avvocati». Pertanto, «attesa l'equipollenza, ricavabile dalla normativa del d.l. n. 132/2014, tra l'accordo di separazione in regime di negoziazione assistita autorizzato dal Pubblico Ministero e il verbale di separazione consensuale sottoscritto in tribunale e omologato, il tribunale di Roma ha ritenuto che anche il primo possa essere trascritto, considerata l'identità della fonte (pattizia) e le medesime finalità di tutela perseguite». Inoltre, «il potere di autenticazione dell'accordo raggiunto in regime di negoziazione assistita comporta, per l'avvocato, la possibilità di attestazione che la copia è conforme al documento originale, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati».

Invece, il tribunale di Pordenone (17 marzo 2017, in Foro it., 2017, 1772 ss.), a seguito del rifiuto espresso dal conservatore di trascrivere una cessione immobiliare contenuta in un accordo di separazione raggiunto in sede di negoziazione assistita a causa dell'inidoneità del titolo in quanto privo di valida autenticazione ai fini della trascrivibilità, ha ordinato al conservatore di procedere alla suddetta trascrizione, sul presupposto che l'art. 6, comma 3, del d.l. n. 132/2014 equipara, a tutti gli effetti, gli accordi di negoziazione ai provvedimenti giudiziali di separazione. Pertanto, poiché i provvedimenti giudiziali non richiedono l'autenticazione delle sottoscrizioni da parte di ulteriori pubblici ufficiali a ciò autorizzati ai fini della trascrizione delle cessioni immobiliari in essi eventualmente contenute, ne consegue che anche gli accordi di negoziazione non dovranno essere soggetti a tale adempimento e, al pari dei provvedimenti giudiziali, potranno essere trascritti, una volta che il Procuratore della Repubblica abbia rilasciato il nulla osta o concesso l'autorizzazione.

Infine, poiché in materia di famiglia è richiesta la presenza di almeno un avvocato per parte che, ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d.l. n. 132/2014, ha il compito di certificare l'autografia delle firme, esigere l'intervento di un'ulteriore figura professionale nel caso in cui l'accordo di negoziazione assistita contenga atti soggetti a trascrizione contrasterebbe con la finalità di assicurare una maggiore funzionalità ed efficienza della giustizia civile, addossando, inoltre, alle parti ulteriori formalità e costi aggiuntivi.

Tuttavia, avverso quest'ultima sentenza, l'Agenzia delle Entrate ha proposto reclamo, dinanzi la Corte d'appello di Trieste, ove ha eccepito la portata generale dell'art. 5, comma 3, del d.l. n. 132/2014, non contenendo l'art. 6 alcuna deroga alla regola dell'autentica da parte di un pubblico ufficiale per la trascrizione, nonché ha criticato l'equiparazione (operata dal tribunale) tra l'accordo di negoziazione in sede di separazione e i provvedimenti giudiziali in tale materia, atteso che il parallelismo non è in grado di conferire all'accordo la forma pretesa dall'art. 2657 c.c. ai fini della trascrizione e che il nulla osta del Pubblico Ministero non può tener luogo all'autentica delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

La Corte triestina (ordinanza, 6 giugno 2017, n. 207) ha accolto il suddetto reclamo, sottolineando che la decisione del tribunale di Pordenone era fondata sull'erroneo sillogismo per cui «se, ai sensi dell'art. 2657 c.c., gli atti dell'autorità giudiziaria sono trascrivibili senza bisogno di autentica, allora devono essere trascrivibili anche gli accordi assistiti, pena la vanificazione della espressa equiparazione ai provvedimenti giudiziali ed il conseguente irriducibile contrasto con i canoni costituzionali di coerenza e ragionevolezza».

Pertanto, secondo la Corte, l'art. 5, comma 3, detta una norma che riguarda, in generale, tutti gli aspetti esecutivi collegati al raggiungimento di un accordo a seguito della negoziazione assistita e non è limitata ad alcune materie, mentre la certificazione dell'autografia delle firme, ad opera degli avvocati, è finalizzata esclusivamente alla successiva trasmissione dell'accordo all'ufficiale di stato civile per i conseguenti adempimenti anagrafici e non spiega alcun effetto ai fini dell'eventuale trascrizione.

Inoltre, prosegue la Corte triestina, gli avvocati, essendo legati alle parti dal rapporto professionale, sono privi del requisito di terzietà e, pertanto, non possono certificare con la propria sottoscrizione atti che devono essere inseriti in pubblici registri, sottraendoli così ad un controllo pubblico, quale quello del notaio.

Lo stesso nulla osta del Pubblico Ministero non svolge alcuna funzione di autenticazione, ma è un controllo successivo alla formazione dell'accordo «limitato ad un punto di vista documentale».

La decisione della Corte triestina, seppur sia rispettosa del dettato normativo e dei principi pubblicistici che presiedono alla disciplina relativa alla circolazione dei beni, sembra, in parte, collidere con le norme sulla negoziazione assistita, ove l'avvocato risulta essere il protagonista assoluto del procedimento.

Invero, sebbene la disciplina della negoziazione assistita nell'ambito del diritto di famiglia non prevede che l'oggetto degli accordi raggiunti in tale sede possa estendersi ai trasferimenti immobiliari, il giudice d'appello non dubita che l'accordo negoziato dai coniugi possa ricomprendere trasferimenti immobiliari, ma ritiene che la questione da risolvere sia quella della forma che tale accordo deve avere ai fini della sua trascrizione nei registri immobiliari, poiché l'art. 2657 c.c. contiene un'indicazione tassativa dei titoli per la trascrizione tra i quali non rientra l'accordo di negoziazione assistita.

Infatti, seppur anche la disciplina dei giudizi di separazione e di divorzio non preveda tale eventualità, la giurisprudenza non solo, da tempo, ha ammesso che i coniugi possano accordarsi per porre in essere atti a contenuto patrimoniale, ma ha anche affermato che la trascrizione dei verbali di separazione consensuali contenenti accordi sul trasferimento di beni immobili, è possibile non in virtù dell'omologazione da parte del tribunale, ma riconoscendo al verbale d'udienza la forma dell'atto pubblico, essendo redatto dal cancelliere in veste di pubblico ufficiale (in giurisprudenza Cass. civ., 19 novembre 2009, n. 24436; Cass. civ., 15 maggio 1997, n. 4306, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 1999, I, 278; Cass. civ., 11 novembre 1992, n. 12110; Cass. civ., 8 marzo 1995, n. 2700; Trib. Monza, 12 novembre 2015, n. 2800; App. Milano, 12 gennaio 2010, in Famiglia e Diritto, 2011, 589; Trib. Roma, 3 novembre 2009; Trib. Salerno, 4 luglio 2006, in Rivista del Notariato, 2007, 2, 386; Trib. Pistoia, 1 febbraio 1996, in Rivista del notariato, 1997, 1421; Trib. Firenze, 6 gennaio 1982, in Rivista del Notariato, 1982, 197; Trib. Bergamo, 15 novembre 1984, in Giust. Civ., 1985, 215; Trib. Genova, 7 ottobre 1985, in Diritto e Famiglia, 1985, 1022. Contra Trib. Napoli 16 aprile 1997, in Diritto e Famiglia, 1998, 992; Trib. Firenze 29 settembre 1989, in Rivista del Notariato, 1992, 598 ss.; Trib. Firenze 7 febbraio 1992, in Diritto e Famiglia, 1992, 731. In dottrina, si veda Ieva, Trasferimenti mobiliari ed immobiliari in sede di separazione e divorzio, in Riv. not., 1995, 447 ss.; Oberto, I trasferimenti mobiliari ed immobiliari in occasione di separazione e divorzio, in Fam. e dir., 1995, 155; Dogliotti, Separazione e divorzio, Torino, 1995, 12 Mariconda, La trascrizione, in Trattato di diritto privato (diretto da P. Rescigno), Torino, 1984, Vol. 19, 153).

Pertanto, allo scopo di non privare i coniugi che si avvalgono degli strumenti della negoziazione assistita delle stesse possibilità che la giurisprudenza gli riconosce nell'ipotesi in cui seguano le vie giurisdizionali della separazione o del divorzio, la Corte triestina, confermando gli orientamenti del tribunale di Genova, Catania e Napoli, ammette la possibilità di pattuire patti di trasferimento patrimoniale all'interno dell'accordo di negoziazione assistita in materia di famiglia, ma, ai fini della loro trascrizione, prevede l'applicazione della disposizione contenuta nel terzo comma dell'art. 5, ovvero la successiva autenticazione del processo verbale di accordo ad opera di un pubblico ufficiale.

Ne consegue che l'equiparazione (ex art. 6, comma 3) operata dal legislatore ai provvedimenti giudiziali si riferisce solo agli effetti dell'atto e che incidono sullo status coniugale, sull'affidamento (condiviso o esclusivo) dei minori, sul mantenimento dei figli, sull'assegnazione della casa familiare, sul diritto di visita da parte del genitore coaffidatario, ma non collocatario della prole e così via, ma non si estende anche alla sua forma ai fini della pubblicità immobiliare.

Le considerazioni della Corte triestina sono, dunque, sostanzialmente corrette, in quanto presuppongono che la disposizione di cui all'art. 6 relativa alla negoziazione assistita in materia di famiglia vada inquadrata nel procedimento generale di negoziazione assistita, di cui rappresenta una specie, con conseguente applicazione delle norme generali dell'istituto in quanto compatibili e, quindi, anche dell'art. 5 della legge n. 162/2014.

Tuttavia, seguendo tale impostazione, secondo il tribunale friulano, non solo si appesantisce la procedura e si caricano le parti di costi aggiuntivi (che avrebbero potuto evitare seguendo le vie della giurisdizione), ma si svilisce anche l'intento deflattivo dell'istituto.

Ma il tribunale, così ragionando, sembra non considerare quali siano le reali finalità assegnate dal nostro ordinamento all'autenticazione notarile.

Infatti, l'attività del notaio non si limita alla mera identificazione delle parti e alla certificazione della loro autografia, ma, come dispone l'art. 47 comma 2 l. not., è diretta anche ad indagare la volontà delle parti e a curare, sotto la propria responsabilità, la compilazione integrale dell'atto o, in caso di autenticazione, a verificare la legalità del contenuto e la rispondenza delle pattuizioni contenute alla volontà delle parti (Cass. civ., 12 settembre 2014, n. 19350; Cass. civ., n. 2071/2013).

Attività, questa, che non è equiparabile a quella svolta dal Procuratore della Repubblica per il rilascio del nulla osta o dell'autorizzazione, essendo quest'ultima limitata ad un solo controllo formale e non avendo il Procuratore alcun potere certificativo.

E nemmeno si può pensare che il controllo notarile sull'accordo traslativo possa essere sostituito dalla certificazione dell'autografia delle firme che gli avvocati delle parti sono (sempre) tenuti a compiere ai sensi dell'art. 5, comma 2, d.l. n. 132/2014, trattandosi, come afferma la stessa Corte triestina, di attività finalizzata ai successivi adempimenti anagrafici.

In conclusione, essendo la disciplina relativa alla circolazione dei beni diretta a garantire la certezza dei relativi trasferimenti e la protezione degli interessi coinvolti (parti dell'atto e terzi) e rientrando nelle scelte discrezionali del legislatore l'individuazione dei titoli idonei alla trascrizione (la cui indicazione, peraltro, è tassativa), il verbale di negoziazione assistita potrà costituire un titolo valido soltanto ove vi sarà un'espressa disposizione legislativa in tal senso.

Una maggiore efficienza della giustizia civile, infatti, non si raggiunge semplificando tout court i procedimenti, in quanto prima di semplificare occorre valutare quali aspetti del procedimento sia possibile snellire e quali, invece, non possono esserlo.

In caso contrario, si rischia di creare un pericoloso vulnus nel sistema dei trasferimenti immobiliari, con eventuali abusi del diritto.