L’eccezione di compensazione nel concordato preventivo

La società Alfa vanta un credito ante concordato nei confronti della società concordataria e la società concordataria vanta a sua volta un credito nei confronti della società Alfa, sorto prima del concordato. In sede pre omologa la società Alfa non eccepisce la compensazione, ma lo fa successivamente all'omologa quando i Liquidatori chiedono il pagamento delle somme esposte nel piano concordatario quale credito vantato nei confronti di essa società Alfa. C'è decadenza dall'eccezione di compensazione o essa è sempre proponibile, anche se non fatta valere in sede di pre omologa?

Il quesito in merito all'eventuale “decadenza dall'eccezione di compensazione” tra reciproci crediti-debiti del creditore sociale e della società interessata da un concordato preventivo omologato non si risolve per effetto del richiamo operato dall'art. 169 l. fall. all'art. 56 l. fall. rubricato “Compensazione in sede di fallimento”. Tale disposizione si limita infatti a dettare i presupposti sostanziali della compensazione fallimentare, senza offrire alcuna indicazione sui tempi per opporla nei confronti degli Organi della procedura. Il vuoto legislativo impone di ricercare una soluzione nel più ampio tema delle modalità per far valere un (contro)credito in ambito fallimentare. Partendo da tale punto, costante - anche se non unanime - giurisprudenza è giunta a distinguere tra semplice eccezione di compensazione e domanda (eventualmente riconvenzionale) di accertamento di un controcredito anche ai fini della partecipazione al concorso: l'eccezione di compensazione, diretta solamente a far rigettare o ridurre nel quantum la pretesa creditoria del fallimento, sarebbe sempre proponibile; diversamente, la predetta domanda finalizzata al riconoscimento di un credito nei confronti del fallimento, può essere avanzata esclusivamente nel rispetto delle forme e dei tempi stabiliti per l'ammissione al passivo, ossia per l'insinuazione ex artt. 93 e 101 l. fall.

Ciò detto, il sopraricordato richiamo della disciplina fallimentare da parte dell'art. 169 l. fall. (oltre che la stessa disciplina concordataria - v. infra) pare legittimare l'impiego dei medesimi principi per la soluzione del quesito, con talune precisazioni. In primis, l'eccezione di compensazione sembra poter essere formulata dal creditore ogniqualvolta la società in concordato preventivo o - post omologa - il liquidatore giudiziale agiscano per il recupero dell'opposto credito verso lo stesso creditore, senza decadenze. Quanto invece alla parallela domanda di accertamento del credito e di condanna della società concordataria, che ricorre in particolar modo qualora il controcredito superi il credito della procedura, è invece necessaria un'applicazione ragionata dei principi giurisprudenziali dettati in ambito fallimentare. Il limite posto dalla giurisprudenza alla possibilità di formulare una domanda di cognizione verso il fallimento è motivato dalla previsione legislativa di una apposita procedura di accertamento dei crediti che formano lo stato passivo, avente carattere esclusivo. Di contro, nessuna specifica fase di accertamento del passivo è prevista nel concordato preventivo; ne deriva che non sussisterebbero in quest'ultima procedura concorsuale ragioni per inibire l'azione del creditore di accertamento del proprio credito verso la società, anche al di fuori delle regole del procedimento concordatario e anche dopo la chiusura dello stesso con l'omologazione del concordato a norma dell'art. 180 l. fall. Tale conclusione può trovare indiretta conferma nella stessa disciplina concordataria, in particolare agli artt. 168, comma 1, e 184, comma 1, l. fall. Come noto, la pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso per concordato preventivo determina il divieto per i creditori per titolo o causa anteriore di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore, ma non di accertamento; ciò, in ogni caso, solo fino alla definitività del decreto di omologazione del concordato, con la conseguenza che, anche in seguito alla chiusura della procedura concordataria, risulta consentito rivendicare crediti anteriori alla domanda di concordato per il tramite di un'azione di cognizione e di condanna nei confronti della società tornata in bonis. Se così è, non sembrano rinvenirsi nemmeno ragioni per escludere la possibilità di sollevare il tema della compensazione in presenza dei presupposti definiti dall'art. 56 l. fall. e dalla correlativa giurisprudenza. Soluzione peraltro accolta di recente nella pronuncia del Tribunale di Lucca del 6 luglio 2016. Muovendo dalle suddette premesse (i.e. “il decreto di omologazione non implica la formazione di una preclusione (pro iudicato) in ordine all'esistenza e all'ammontare dei crediti […]. Sicché rimane ferma la possibilità di introdurre un accertamento relativo ai crediti attraverso un ordinario giudizio di cognizione”), il Tribunale ha specificato che “L'effetto esdebitatorio del concordato preventivo impedisce al creditore, una volta avvenuta l'omologazione del concordato, di agire per le somme oggetto di falcidia, ma non anche di opporre in compensazione legale il proprio residuo credito con quello eventuale del debitore, anteriore alla procedura, giusta la previsione del combinato disposto degli artt. 169 e 56 L.F., essendosi l'effetto estintivo già determinato al momento dell'apertura della procedura di concordato” (Trib. Lucca 6 luglio 2016, in Leggi d'Italia, 2016). Secondo l'attuale panorama giurisprudenziale, cioè, la procedura di concordato preventivo non importa decadenze riguardo - come detto, all'eccezione di compensazione e financo, pare, - all'accertamento dei rapporti di credito verso la società concordataria con ogni conseguente obbligo di pagamento di quest'ultima. Né, d'altra parte, per le medesime ragioni sembra potersi configurare una rinuncia tacita del creditore alla compensazione per il solo fatto di non averla opposta prima della votazione e/o omologazione della proposta concordataria, tenuto conto peraltro che - come accennato dalla pronuncia di merito citata - la compensazione si verifica dal momento della coesistenza delle reciproche posizioni creditorie, con effetti solo dichiarativi di ogni successiva statuizione in merito.

Resta ferma in ogni caso l'obbligatorietà del concordato preventivo e, con esso, la relativa falcidia concordataria per l'eventuale eccedenza in favore del creditore risultante dalla compensazione.

Riferimenti normativi – Art. 56 l. fall. e art. 169, comma 1, l. fall.

Riferimenti giurisprudenziali – Sull'eccezione di compensazione e sulla domanda di accertamento nel fallimento, Cass. 14 luglio 2011, n. 15562; Cass. 9 gennaio 2009, n. 287; Cass. S.U. 10 dicembre 2004, n. 23077; Cass. S.U. 12 novembre 2004, n. 21500; Cass. 21 dicembre 2002, n. 18223; Cass. 3 settembre 1996, n. 8053; Cass. S.U. 26 luglio 1990, n. 7562, in Giur. it., 1991, I, 1, 168; Cass. 11 dicembre 1987, n. 9174, in Giur. it., 1988, I, 1, 1070. Sulla compensazione nel concordato preventivo, in particolare, Cass. 4 dicembre 1992, n. 12934, in Fall., 1993, ove è statuito che il richiamo dell'art. 169 l. fall. all'art. 56 l. fall. “vale a rendere applicabile la compensazione nella fase satisfattiva del concordato omologato”, Cass. 20 gennaio 2015, n. 825, in Leggi d'Italia, 2015, e Trib. Lucca 6 luglio 2016, ivi, 2016. Sull'esclusione della rinuncia tacita alla compensazione, Cass. 10 maggio 2002, n. 6728, in Leggi d'Italia, 2002.

Riferimenti dottrinali – Sull'eccezione di compensazione nel fallimento, anche per ulteriori riferimenti giurisprudenziali, Soldini, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Il fallimento e le altre procedure concorsuali, a cura di Caiafa-Romeo, Padova, 2014, 239 ss.; Celentano, Effetti del fallimento per i creditori, in Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia-Panzani, Torino, 2009, 533; Lo Cascio, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Milano, 2007, 338. Con specifico riguardo al concordato preventivo, Fabiani-La Croce, L'istituto della compensazione nel concordato preventivo: una operatività a 360 gradi, in Fallimento, 2015, 6, 633 ss.; Spagnuolo, Articolo 169, in Nigro-Sandulli-Santoro, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Le nuove leggi del diritto dell'economia, diretto da Sandulli-Santoro, Torino, 2014, 197-198, e, in particolare sui tempi per opporre la compensazione, Nardecchia, L'art. 169 l. fall. dopo la riforma del concordato preventivo, in Fallimento, 2009, 6, 633 ss.