In tema di irregolarità contributiva e revoca dell'aggiudicazione

I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva. Quand'anche l'operatore economico sia in possesso di d.u.r.c. regolare al momento di presentazione della domanda, deve essere escluso ove, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del d.u.r.c., pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del d.m. 30 gennaio 2015.

Il caso in esame trae origine dal provvedimento di revoca dell'affidamento e di esclusione dalla gara di una Società che, pur essendo in possesso di d.u.r.c. regolare sia alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, sia al momento dell'aggiudicazione definitiva, ne risultava priva in vista della stipula del contratto.

L'appellante, che intanto aveva regolarizzato la propria posizione contributiva mediante richiesta di rateizzazione e pagamento del debito, lamenta, in particolare, la violazione dell'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 che consentirebbe, diversamente dal passato, regolarizzazioni in corso di procedura.

Si tratta, dunque, di comprendere se sia prospettabile una simile evoluzione, anche alla luce della normativa europea, data per presupposta la bontà delle soluzioni accolte dal Consiglio di Stato in ordine alle ulteriori censure svolte dalla Società, già soccombente in primo grado (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 31 ottobre 2017, n. 1682), essendosi statuito che:

a) l'art. 80, comma 4, penultimo inciso, del d.lgs. n. 50/2016, già prima del correttivo apportato ex art. 49, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 56/2017, va inteso nel senso che «costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC) di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015»;

b) la censura concernente l'invalidità degli atti impugnati per incompetenza e incompatibilità del sottoscrittore potrebbe, in astratto, condurre solo alla cancellazione di tale soggetto dall'elenco speciale annesso all'albo degli avvocati, con conseguente perdita dello ius postulandi per l'ente civico.

Ad avviso della V Sezione, la suddetta evoluzione non è predicabile.

In sostanza, tale arresto si pone in linea all'orientamento giurisprudenziale che ha considerato irrilevante la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, imponendosi la regolarità contributiva per l'intera durata della procedura selettiva (cfr. Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8; Id., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6; Id., 25 maggio 2016, n. 10; Id., Sez. V, 16 agosto 2016, n. 3638; Id., 5 maggio 2017, n. 2041; Id., 29 maggio 2017, n. 2529; Id., Sez. VI, 15 settembre 2017, n. 4349). Infatti, la novità rispetto alla disciplina previgente, di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, precisamente consiste nella «maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, dovendosi intendere per tale non solo l'avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti, ma anche la formalizzazione dell'impegno al pagamento», purché intervenuti prima della scadenza del termine di presentazione della domanda.

Occorre, quindi, distinguere l'eventualità – legittima, ai sensi dell'art. 80, comma 4, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50/2016 – che un operatore economico regolarizzi la propria situazione fino al momento di presentazione della domanda (si vedano già le deliberazioni AVCP, 28 novembre 2006, n. 89, 4 aprile 2007, n. 102, e 17 aprile 2007, n. 117), in ipotesi autocertificando detta regolarità alla stregua di un impegno formale di pagamento, e il caso in cui il c.d. preavviso di d.u.r.c. negativo intervenga durante il procedimento di gara, allorquando non rilevano eventuali adempimenti tardivi dell'obbligazione contributiva, anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98), sull'invito alla regolarizzazione.

Tale impostazione è coerente con l'art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, per cui è irrilevante sia che l'omissione di pagamento si manifesti prima o dopo l'avvio della procedura, sia che il provvedimento di esclusione venga adottato successivamente all'aggiudicazione e prima della stipula del contratto. Nel medesimo senso depone l'art. 57, par. 5, della dir. n. 24/2014 e, del resto, ciò che conta è la possibilità (rectius: l'onere) per l'operatore economico, in virtù del principio di autoresponsabilità e diligenza (sul punto cfr. Cons. St., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 110), di verificare in ogni momento la regolarità della propria posizione presso l'istituto previdenziale (si veda Corte giust. UE, 10 novembre 2016, C-199/15).

Il Consiglio di Stato così conferma la regola della necessaria permanenza, senza soluzione di continuità, del requisito della regolarità contributiva per l'intero arco delle procedure di evidenza pubblica, donde «l'eccezionalità della deroga disposta dall'ultimo inciso dell'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, da considerarsi norma di stretta interpretazione, applicabile alle sole ipotesi ivi tassativamente ed espressamente previste».

Si tratta, ora, di capire se una simile conclusione ponga – come sostenuto dall'appellante – problemi di compatibilità con la normativa europea e, segnatamente, con l'art. 57 della dir. n. 24/2014 nella parte in cui sancisce il divieto di esclusione da una gara d'appalto laddove l'operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o, comunque, impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti (par. 2).

Orbene, siffatto divieto non opera in modo incondizionato, ma è temporalmente circoscritto ad un momento anteriore alla scadenza del termine per richiedere la partecipazione o presentare l'offerta, secondo quanto disposto dal medesimo art. 57, par. 3, e ribadito, sul versante nazionale, dall'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, che non ha inteso ampliare l'ambito delle deroghe all'esclusione obbligatoria per violazioni gravi e definitivamente accertate rispetto ad obblighi concernenti il pagamento dei contributi previdenziali (cfr. Corte giust. UE, 10 luglio 2014, C-358/12).

Alla luce di quanto precede, il Collegio giudica legittima la revoca dell'affidamento e l'esclusione dalla gara della Società appellante, difettando la continuità della regolarità contributiva in relazione a un debito certo, scaduto ed esigibile, di gran lunga superiore alla soglia individuata dall'art. 3, comma 3, del d.m. 30 gennaio 2015, che ha abrogato la disciplina generale di cui al d.m. 24 ottobre 2007 e, in attuazione dell'art. 4 del d.l. 20 marzo 2014, n. 34 (convertito con modificazioni dalla l. 16 maggio 2014, n. 78), ha introdotto la normativa di dettaglio sui requisiti di regolarità, contenuti e modalità della verifica di regolarità contributiva da parte dei soggetti abilitati.

La sentenza in nota è molto netta nel riaffermare che il requisito della regolarità contributiva, al pari degli altri requisiti di ordine generale, deve sussistere in qualunque momento della procedura, con conseguente inammissibilità di una regolarizzazione postuma della posizione previdenziale.

Un simile rigore potrebbe sembrare incompatibile con il principio di concorrenza, legittimando restrizioni del numero dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, a nulla rilevando l'eventuale intervento dell'aggiudicazione definitiva. Nel caso di specie, peraltro, la Società versava in una condizione di regolarità anche in riferimento a detta fase e nessun'altra offerta era pervenuta nel termine fissato dal bando.

I principi di tutela dell'interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile e della par condicio fra concorrenti, oltre che basilari esigenze di trasparenza, certezza giuridica ed efficienza nello svolgimento dei procedimenti di gara, d'altro canto, ostano ad una ricostruzione virtuale del requisito in esame appannaggio di soggetti non in regola con i dovuti pagamenti previdenziali. Tali sono i presupposti in base ai quali il Consiglio di Stato condivisibilmente conferma che la correttezza contributiva non rappresenta un dato frazionabile, se non nei limiti prescritti dal legislatore, sopra richiamati, sotto il profilo diacronico ed eventualmente sanabile, ex post, da parte di operatori economici destinatari del preavviso di d.u.r.c. negativo in corso di procedura.

G. Balocco, Documento unico di regolarità contributiva e appalti pubblici: una difficoltosa convivenza, in Urb. app., 2015, 1002 ss.; R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici. Appalti e concessioni dopo il d.lgs. 56/2017, Bologna, 2017, 836 ss.; H. D'Herin, La Plenaria fa luce sull'efficacia del DURC ai fini dell'esclusione dalle gare di appalto, in Urb. app., 2012, 911 ss.