Delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente quando il bando di gara non è emesso

Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353-bisc.p., è un reato di pericolo che sanziona quelle condotte, antecedenti alla formazione del bando di gara nei contratti con le pubbliche amministrazioni, volte a condizionare le modalità di scelta del contraente privato. Ne consegue che ai fini della configurazione del suddetto reato è sufficiente l'avvio del procedimento amministrativo per la formazione del bando, mentre è irrilevante che esso sia poi effettivamente emesso.

Nella vicenda processuale in esame, tra i vari reati contestati ai due imputati, vi era anche il delitto di cui all'art.353-bisc.p., sotto due distinti profili, trattandosi di condotte scollegate l'una dall'altra, anche se commesse nell'ambito di un più ampio contesto corruttivo.

Quindi a uno degli imputati, titolare di una società di servizi che operava con le amministrazioni locali della zona, veniva contestato di aver imposto, tramite la mediazione di due politici locali, che il pubblico funzionario, incaricato della gara per la fornitura di buste per la raccolta differenziata comunale, invitasse a presentare un'offerta anche una società nella quale l'imputato stesso aveva degli interessi economici personali.

All'altro imputato, anch'egli imprenditore, si contestava invece di aver concordato con il responsabile del procedimento amministrativo per la realizzazione di alcune opere pubbliche le condizioni del bando di gara ad esse relativo, bando che però alla fine non era stato poi emesso.

In entrambi i casi appare evidente che le condotte illecite di turbativa si riferivano entrambe a momenti antecedenti a quello della scelta del contraente privato, e in un caso addirittura prima ed a prescindere dall'emissione del bando di gara pubblica.

Ad entrambi gli imputati il tribunale del riesame di Roma aveva confermato le valutazioni giuridiche dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal Gip di Latina per i reati di corruzione propria (art.319 c.p.), turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.).

Avverso il provvedimento del tribunale del riesame veniva proposto da entrambi i destinatari della misura cautelare ricorso per cassazione sotto diversi profili.

In questa nota verranno affrontate solo le questioni attinenti al delitto di cui all'art. 353-bis c.p., introdotto piuttosto di recente con l'art. 10, l. 13 agosto 2010, n. 136 in materia di normativa antimafia.

Nel ricorso per cassazione il primo ricorrente eccepiva che egli avrebbe potuto turbare lo svolgimento della gara solo in quanto l'amministratore della società che rivestiva un ruolo di stazione appaltante, avesse recepito il condizionamento posto in essere da lui, circostanza, a suo avviso, non risultata provata.

Il secondo ricorrente deduceva invece che il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente presuppone per la punibilità delle condotte, l'esistenza di un procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando di gara o dell'atto equipollente. Di conseguenza sarebbero penalmente irrilevanti le condotte poste in essere prima del procedimento amministrativo quando poi – come nel caso in esame – il procedimento neppure era iniziato formalmente non risultando un atto amministrativo che ne sanciva il suo avvio.

Il caso in esame è stato perciò l'occasione per affrontare da parte della Suprema Corte il tema dello “spazio temporale” di applicabilità dell'art.353-bis c.p., approfittando del fatto che nel caso di specie non fosse così evidente la rilevanza penale delle condotte contestate, in quanto non vi erano elementi per ritenere che la volontà della pubblica amministrazione fosse stata effettivamente sviata per interessi privati.

È noto che l'art. 353-bisc.p. sanziona chiunque, sulla scorta delle medesime condotte indicate dal precedente art.353 c.p. – quindi «con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti» – «turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione».

La lettera della norma, da un lato, certamente fa riferimento alla fase del procedimento amministrativo prodromico allo svolgimento della gara pubblica ma, dall'altro, ai fini della punibilità, necessita che le condotte illecite realizzino un effettivo turbamento all'iter procedimentale avviato dalla stazione appaltante pubblica.

La Suprema Corte con la sentenza in commento, rigettando i ricorsi sotto tutti i profili, ha affermato che: «Il delitto previsto dall'art. 353-bis c.p., è costruito, sulla stessa falsariga di quello previsto dall'art. 353 c.p., come reato di pericolo. L'azione consiste, dunque, nel turbare mediante atti predeterminati il procedimento amministrativo di formazione del bando, allo scopo di condizionare la scelta del contraente. Poiché il condizionamento del contenuto del bando è il fine dell'azione, è evidente che il reato si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine medesimo. Per integrare il delitto, dunque, non è necessario che il contenuto del bando venga effettivamente modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente, né, a maggior ragione, che la scelta del contraente venga effettivamente condizionata. È sufficiente, invece, che si verifichi un turbamento del processo amministrativo, ossia che la correttezza della procedura di predisposizione del bando sia messa concretamente in pericolo».

Il che, nella fattispecie, era avvenuto, come correttamente aveva già evidenziato il tribunale del riesame, quando uno degli imputati (il primo ricorrente) si è rivolto a due pubblici ufficiali, che avevano rapporti con colui che aveva indetto la gara, chiedendo loro di fare in modo che venisse invitata a partecipare una società a lui «vicina», mentre per l'altro imputato (il secondo ricorrente) la condotta illecita si era consumata nel momento in cui era stato raggiunto un accordo con il responsabile del procedimento amministrativo in ordine alle condizioni del bando di gara, al fine evidente di essere egli favorito nella scelta da parte della pubblica amministrazione (fatto di cui vi era prova mediante l'intercettazione di una conversazione telefonica tra i due), a prescindere dalla circostanza della successiva mancata emissione del bando stesso.

La sentenza ha altresì ribadito che attraverso l'introduzione dell'art. 353-bis c.p. sono entrate per la prima volta nella sfera della rilevanza penale le condotte di turbativa cui non abbia fatto seguito l'adozione di alcun bando di gara. Secondo la Cassazione ne consegue che, attraverso l'art. 353-bis c.p., si è inteso evitare ogni vuoto di tutela, incriminando anche quei tentativi di condizionamento a monte degli appalti pubblici che risultino ex post inidonei ad alterare l'esito delle relative procedure.

È stata quindi sostenuto il principio di diritto secondo cui:

«l'illecita interferenza nel procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, finalizzata a condizionare le modalità di scelta del contraente (ad esempio, mediante la “personalizzazione” dei requisiti prescritti), determina, già di per sé sola, l'applicazione delle sanzioni penali», richiamando quanto già affermato dalla Corte in precedenza (si veda Cass. pen., Sez. VI, n. 6259/2016).

Di particolare rilevanza è poi l'affermazione finale in cui la Cassazione, decidendo sull'eccezione del secondo ricorrente in ordine all'irrilevanza penale dei fatti contestati a causa dell'assenza di un atto formale che dava inizio al procedimento amministrativo per la formazione del bando di gara, ha sostenuto che: «[…] deve ritenersi che la procedura che doveva portare all'emissione di un bando, poi non emesso, avesse già avuto inizio, non essendo necessario il compimento di atti amministrativi formali ma il concreto ed effettivo avvio del procedimento», attribuendo così rilievo al profilo sostanziale rispetto a quello formale tipico dell'agire della pubblica amministrazione.

La sentenza in commento, sulla scia dei precedenti giurisprudenziali, ha ribadito che il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente riguarda la fase di indizione della gara e, specificamente, quella che tende alla predisposizione del contenuto del bando. La fattispecie ha uno spazio operativo residuale, come denota l'incipit dell'art. 353-bis c.p. che riserva l'applicazione della norma ai fatti che non integrano un reato più grave.

La sua funzione consiste nell'anticipare la tutela penale a quelle situazioni in cui il turbamento, manifestatosi con l'illecita interferenza nel procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando (o di atto equipollente) della gara, non determini in definitiva alcuna lesione, neppure potenziale, alla gara stessa e resti pertanto al di fuori del perimetro di applicazione dell'art. 353 c.p., «[…] il che si verifica solo qualora la gara non sia, per qualsiasi causa, indetta o il bando non si presenti “in concreto” influenzato dai comportamenti contestati a produrre la turbativa della gara» (in tal senso Cass. pen., Sez.VI, n. 6259/2016).

Tuttavia ai fini della configurabilità del delitto de quo, è necessario puntualizzare che le condotte illecite, possono assumere rilevanza penale solo se l'organo o l'ente pubblico abbia iniziato il procedimento amministrativo che dimostri la volontà di contrarre, senza però che sia necessario, come è avvenuto nel caso di specie, il ricorso a modelli tipizzati o ad atti formali che segnino l'avvio del procedimento stesso(in tal senso anche Cass. pen., Sez. VI, n. 26840/2015). Mentre, a contrario, si deve affermare che per la sussistenza del delitto di cui all'art. 353 c.p. è indispensabile che una gara, comunque denominata, sia stata indetta.

Sempre sul punto relativo all'avvio del procedimento amministrativo va segnalata la recente sentenza (Cass. pen., Sez.VI, n.13431/2017), secondo cui il reato previsto dall'art. 353-bisc.p., è configurabile in relazione «ad ogni atto che abbia l'effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, rientrando nella nozione di "atto equipollente" del bando di gara anche la deliberazione a contrarre, qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l'espletamento di alcuna gara, ma l'affidamento diretto ad un determinato soggetto».

In conclusione dalla presente sentenza si può ricavare il principio che il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente è un reato di pericolo, che si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine di condizionare le modalità di scelta del contraente e per il cui perfezionamento, quindi, occorre che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara o di atto equipollente ma non anche che il contenuto del provvedimento venga effettivamente modificato in modo tale da interferire sull'individuazione dell'aggiudicatario (in questi termini la massima della sentenza Cass. pen., Sez.VI, n.1/2015).

L'anticipazione della soglia di punibilità, tipica dei reati di pericolo, a condotte che appaiono prima facie scollegate a un effettivo pregiudizio della pubblica amministrazione nella scelta del contraente, si giustifica solo in ragione dell'imponenza del fenomeno corruttivo (in senso lato) nel nostro Paese, per cui il Legislatore va a punire ( come anche avviene con il delitto di traffico di influenze illecite) anche tutto ciò che è prodromico alle successive condotte di interferenza illecita nell'agire della pubblica amministrazione. Questa anticipazione di tutela porta a ritenere non configurabile il tentativo (come di regola si ritiene per i reati di pericolo), anche se sul punto ancora non vi è stata una conferma giurisprudenziale.

CARUSO, (VOCE) Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, in Digesto delle discipline penalistiche, IV ed., Aggiornamento 2013;

CISTERNA, Profonda riscrittura del progetto anticorruzione per battere un crimine organizzato in movimento, in Guida al Diritto, 2012, 3, pag. 6 e ss.;

L.GIORDANO, Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, in Il Penalista – Bussola del 14/02/2017

MADIA, Considerazioni sulla "nuova" fattispecie di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente e sulla linea di confine che la separa dal delitto di turbativa d'asta: questioni di diritto intertemporale, nota a Cass. n. 44896/2013, in Cass. pen. 2014, pag. 1555 e ss.;

MORMANDO, Appunti sulla nuova fattispecie di turbativa del procedimento amministrativo, in Dir. pen. proc. 2011, pag. 398 e ss.;

PADRONE, I presupposti applicativi del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente da parte della p.a., nota a Cass. sez. VI pen. 25 giugno 2015, n. 26840, in Cass. pen. 2015, pag. 4077 e ss.