Linee Guida n. 11 recanti indicazioni per la verifica del rispetto dei limiti previsti dall'articolo 177 codice appalti

Con delibera del Consiglio n. 614 del 4 luglio 2018 l'ANAC ha adottato le Linee Guida recanti indicazioni per l'applicazione dell'art. 177 del codice dei contratti, relativo ai limiti percentuali entro cui possono ritenersi ammissibili gli affidamenti disposti dai soggetti concessionari in difformità dalle procedure disciplinate dal nuovo codice.

La disposizione introduce quindi un regime restrittivo per gli affidamenti disposti senza gara nella vigenza del d.lgs. n. 163/06, prevedendo l'obbligo per i soggetti concessionari di affidare una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, mediante procedure ad evidenza pubblica compatibili con il diritto dell'Unione.

La suddetta norma si applica alle concessioni affidate nei settori ordinari e nei settori speciali, fatta eccezione per le fattispecie escluse dall'applicazione della parte III del codice dei contratti e individuate all'art. 164, nonché per i contratti esclusi ai sensi degli articoli 4-18 del medesimo codice.

Le Linee Guida precisano che i valori percentuali indicati all'art. 177 comprendono l'importo complessivo dei contratti già in essere, da calcolarsi ai sensi dell'art. 35 del codice, dovendosi computare tutti gli affidamenti riferibili all'oggetto della concessione e necessari per l'esecuzione della stessa, oltre alle procedure di affidamento già avviate ma non ancora concluse.

Esulano invece dalla suddetta base di calcolo i contratti stipulati per la gestione dell'attività del concessionario quali, ad esempio, i contratti per l'acquisto di buoni pasto per i dipendenti, per le utenze e per la manutenzione degli immobili, laddove tali contratti siano utilizzati promiscuamente con altre attività del concessionario.

Le Linee Guida stabiliscono che i concessionari devono adeguarsi alle indicazioni normative entro il termine indicato dall'art. 177, co. 2, del codice dei contratti. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai suddetti limiti percentuali devono essere sanate mediante nuove esternalizzazioni da disporre attraverso procedure di evidenza pubblica compatibili con la disciplina recata dal nuovo codice, man mano che gli affidamenti già in essere vengano a scadenza, ovvero tramite la cessazione di quelli disposti in favore di società in house o collegate al concessionario previo eventuale recesso.

Le predette Linee introducono inoltre obblighi di trasparenza e pubblicità particolarmente stringenti, da assolversi, in prima applicazione, entro il 31 marzo 2019 con riferimento al periodo 19 aprile 2018 - 31 dicembre 2019 e, successivamente, entro il 31 gennaio con riferimento all'anno solare precedente. I soggetti concedenti sono infatti tenuti a pubblicare ogni informazione inerente il rapporto concessorio nella sezione «amministrazione trasparente» del sito internet istituzionale, quale la data di sottoscrizione del contratto, l'oggetto, il valore stimato, lo stato della concessione con indicazione delle attività svolte e di quelle residue, i dati del concessionario.

A loro volta, i concessionari elaborano un programma annuale, da trasmettere al concedente entro il 31 dicembre, recante l'indicazione dei lavori, dei servizi e delle forniture programmati nell'anno successivo, specificando, per ciascuno di essi, la modalità di esecuzione e l'incidenza percentuale sul totale dei contratti da eseguire, dando atto dell'entità di eventuali situazioni di squilibrio rispetto alle percentuali previste dall'art. 177, nonché degli interventi proposti per il riequilibrio con indicazione del relativo cronoprogramma. La mancata pubblicazione dei dati in questione deve essere segnalata dal concedente all'ANAC.

Le Linee Guida prevedono inoltre che, ove il concessionario non sani la situazione di squilibrio entro l'anno successivo, può trovare applicazione la penale prevista dall'art. 177, co. 3, del codice dei contratti, calcolata sull'importo complessivo dei contratti affidati senza gara ed eccedenti i limiti percentuali consentiti dalla norma. L'applicazione della penale è in ogni caso disposta a seguito di una preventiva contestazione, in ossequio al principio di partecipazione e del diritto di difesa.

Le Linee Guida dispongono infine che la verifica sul rispetto delle percentuali indicate dall'art. 177 debba essere effettuata dal concedente sulle attività del concessionario, secondo un calendario che preveda almeno un controllo annuale. L'esito delle verifiche effettuate dai concedenti è trasmesso all'ANAC senza ritardo, unitamente ad una relazione sulle situazioni di squilibrio accertate e su quelle che hanno dato luogo all'applicazione di penali. L'ANAC, oltre a operare controlli a campione sui concessionari può, ai sensi dell'articolo 213, comma 13, del codice dei contratti, chiedere ai concedenti in qualsiasi momento dati, informazioni e chiarimenti.