Codice Civile art. 2331 - Effetti dell'iscrizione (1).

Gli effetti dell'iscrizione nel registro delle imprese.

Con l'iscrizione nel registro delle imprese la società acquista personalità giuridica: l'iscrizione ha, dunque, efficacia costitutiva, in difetto della quale la società per azioni non esiste, neppure sotto forma di società irregolare (Cass. n. 10263/1999; Cass. n. 2515/1984; Cass. n. 861/1954).

La dottrina è, sul punto, concorde. Si osserva, infatti, che l'iscrizione nel registro delle imprese determina il completamento della fattispecie costitutiva della società per azioni che, grazie alla iscrizione, acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza (Campobasso, 163; Abriani, 71; Angelici, 272, nt. 152). Si evidenzia dunque che, se la società per azioni si caratterizza oggettivamente per il suo significato «impersonale», per il «distacco» che si realizza rispetto alle «persone» dei soci, coerente è una soluzione che ai fini della sua riconoscibilità richiede dati oggettivi in grado di dare forma a tale «distacco» e coerente è che ciò non possa avvenire sulla sola base di comportamenti, inevitabilmente individuali, dei soci medesimi; inoltre, secondo l'A., dalla circostanza che l'iscrizione nel registro delle imprese identifica, senza possibilità di contestazione, la società per azioni deriva che, in sua mancanza, tale identificazione non sia possibile (Angelici, 272, nt. 153).

In questa prospettiva, l'iscrizione, quale atto che perfeziona la fattispecie costitutiva, esplica la propria efficacia sugli atti precedenti, in particolare sotto il profilo della stabilità degli effetti dell'atto costitutivo (Bertuzzi, 75; Furgiuele, 528, secondo la quale l'adempimento pubblicitario prescritto dall'art. 2331 rappresenta il fatto in conseguenza del quale si attua il «riconoscimento della fattispecie» corrispondente al contenuto negoziale dell'atto costitutivo e in assenza del quale neanche può darsi il fenomeno associativo).

Conseguentemente, si nega l'esistenza di una società per azioni irregolare (Galgano, 231). Risulta, invero. minoritaria in dottrina la tesi secondo la quale, prima dell'iscrizione, sarebbe configurabile una società per azioni irregolare; in tale direzione, si evidenzia come l'art. 2331, comma 1, collega all'iscrizione soltanto l'acquisto della personalità giuridica e non già la nascita della società, che verrebbe ad esistenza con la stipulazione del contratto sociale, per effetto della quale la società godrebbe di un proprio patrimonio autonomo costituito dai beni conferiti dai soci (Oppo, 174; Denozza, 931; Portale, 44, il quale, pur negando l'esistenza di una società per azioni irregolare, evidenzia come l'iscrizione costituisca il momento in cui il soggetto collettivo, già esistente e dotato di autonomia, acquista la capacità giuridica: la società non iscritta avrebbe natura preliminare e costituirebbe un tipo societario autonomo dal carattere «intrinsecamente transitorio»).

In senso contrario, si è correttamente osservato che la società non può considerarsi alla stregua di una società in nome collettivo o di una accomandita semplice, perché i soci, nell'esplicitare la propria autonomia negoziale, hanno voluto adottare la forma azionaria e gli amministratori agiscono in nome non di una società di persone, ma di una iscrivenda società per azioni (Abriani, 74, secondo il quale non è neppure prospettabile la tesi della conversione del contratto nullo in contratto diverso dato che il contratto di società per azioni non iscritto non è nullo, ma semplicemente inefficace fino alla iscrizione).

Si osserva, in giurisprudenza, che, una volta che una società sia stata iscritta nel registro delle imprese, non è ammissibile una diversa qualificazione dell'atto costitutivo, che conduca ad attribuire alla società una natura ed un tipo diversi da quelli risultanti dalla iscrizione nel predetto registro, né è possibile la conversione (art. 1424 c.c.) di una clausola statutaria nulla, in quanto, altrimenti, si vanificherebbe il sistema di pubblicità legale predisposto dal legislatore e si attribuirebbe rilievo, al fine dell'interpretazione del contratto di società, alla comune intenzione dei contraenti, mentre l'atto in questione deve essere più congruamente interpretato sulla base di criteri obiettivi, non essendo ammissibile che il dichiarante – che non può opporre al terzo la volontà non iscritta nel registro – possa pretendere di dare alla propria dichiarazione un significato diverso da quello che essa ha obiettivamente (Cass. n. 10970/1996, che ha superato l'orientamento fatto proprio da Cass. n. 1296/1984, la quale era giunta a riqualificare come società di persone e non come società a responsabilità limitata, benché qualificata in quest'ultimo senso in sede di costituzione, la società il cui atto costitutivo prevedeva a carico dei soci l'obbligo di ulteriori apporti, oltre i conferimenti iniziali, non determinati ex ante, ma determinabili solo in rapporto alle future non prevedibili necessità connesse al conseguimento del fine sociale, nonché l'obbligo di partecipazione alle perdite oltre il limite dei conferimenti in considerazione dell'incompatibilità di dette clausole con i connotati essenziali delle società di capitali).

Inoltre, la deliberazione assembleare di una società con cui sia stato approvato, anteriormente all'iscrizione della società nel registro delle imprese, un aumento di capitale ed una modificazione dell'attribuzione delle quote ai soci, non essendo la società al momento della sua adozione ancora venuta a giuridica esistenza, deve considerarsi assolutamente inesistente come deliberazione, in quanto emanata da un'assemblea ancora priva della possibilità giuridica di deliberare (Cass. n. 5533/1999, la quale ha, tuttavia, precisato che, qualora la manifestazione di volontà dei soci sia stata plenaria ed unanime e si sia concretata mediante la sottoscrizione dell'atto da parte di ciascuno, può essere apprezzata come espressione di un patto, volto a modificare l'importo del capitale sociale e la conseguente attribuzione delle quote ai soci e, quindi, come una convenzione modificativa dell'atto costitutivo, a condizione che risultino osservati i requisiti di sostanza e di forma prescritti per tale atto, con la conseguenza che la non ancora avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese, così come non condiziona la validità della stipulazione dell'atto costitutivo, che ad essa è necessariamente anteriore e prodromica, non condiziona la validità di detta convenzione modificativa, sia pure destinata ad assumere efficacia dopo l'omologazione ed iscrizione della società).

La responsabilità per le operazioni compiute prima dell'iscrizione.

Fra la stipulazione dell'atto costitutivo (ovvero anche prima) e l'iscrizione nel registro delle imprese possono essere compiute operazioni in nome della costituenda società che sono funzionali allo stesso procedimento di costituzione. Per far fronte a tale situazione, il secondo comma dell'articolo in commento prevede che, per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione, sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito, il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione (Campobasso, 164).

Prima dell'iscrizione e dunque della nascita della società per azioni non esistono né soggetti legittimati ad obbligare la società né un patrimonio ad essa riferibile (in senso parzialmente diverso, Furgiuele, 529 secondo la quale, prima dell'iscrizione, il patrimonio sociale è già costituito, ma non ancora destinato all'esercizio dell'impresa): ciò impedisce tanto l'operatività della responsabilità (art. 2325, comma 1, c.c.) quanto la sussistenza di un capitale sociale diviso in azioni (Bertuzzi, 77).

La norma, per come si legge anche nella relazione alla riforma, rafforza le tutele per i terzi ed afferma una responsabilità non tanto di chi ha agito, quanto di chi ha assunto la decisione di agire e di avviare, prima della definitiva conclusione del procedimento costitutivo, l'attività sociale: pertanto, nel caso di costituzione della società ad opera di una sola persona, tale decisione deve essere riferita all'unico fondatore qualunque sia la posizione da esso formalmente assunta, mentre, nel caso di una pluralità di soci ed in una situazione come quella della società per azioni, in cui la partecipazione all'atto costitutivo esprime un intento di limitare la responsabilità, è necessario in concreto accertare se e quali di essi tale decisione di agire prima dell'iscrizione nel registro delle imprese hanno effettivamente assunto.

Una parte della dottrina, sulla base dell'assunto che la ratio della norma deve essere ravvisata nella esigenza di tutela preventiva dell'impresa (così, Ferrijr., 10), conclude che nell'ambito oggettivo della disposizione – testualmente riferito alle operazioni compiute nell'intervallo tra la costituzione della società e la sua iscrizione nel registro – vanno ricomprese anche le operazioni compiute prima della costituzione (Abriani, 77; Ferrijr., 12).

In giurisprudenza, si evidenzia che coloro i quali contraggono obbligazioni in nome di una costituenda società di capitali assumono, in forza dell'art. 2331 c.c., responsabilità personale e diretta, la quale permane, salvo patto contrario, anche quando la società abbia conseguito la personalità giuridica e ratificato le operazioni compiute anteriormente in suo nome, atteso che la norma citata mira a tutelare l'affidamento dei terzi i quali, non conoscendo la consistenza patrimoniale dell'organismo sociale in via di costituzione, hanno negoziato fidando sulla solvibilità di coloro che hanno agito per il medesimo (Cass. n. 21520/2004; Cass. n. 8127/1966; Cass. n. 5915/1999, la quale ha, però, precisato che la responsabilità solidale ed illimitata verso i terzi presuppone che si tratti di operazioni compiute in nome della società stessa prima della sua iscrizione, onde la norma non può trovare applicazione in caso di operazioni poste in essere senza alcun riferimento alla costituenda società). Peraltro, la responsabilità verso i terzi di chi agisce in nome della società già costituita ma non ancora iscritta va estesa, per analogia, alle operazioni compiute ancor prima che sia stato stipulato l'atto costitutivo (Cass. n. 3228/1989; Cass. n. 1795/1972).

Sempre in giurisprudenza, si evidenzia come colui che agisce in nome della costituenda società deve essere qualificato come un rappresentante senza poteri con la duplice conseguenza che il contratto da lui concluso è inefficace nei confronti della società fino a quando questa non venga ad esistenza e non lo ratifichi e che la legittimazione a far valere la mancata ratifica spetta unicamente alla società e non anche all'altro contraente (Cass. n. 3435/1991; Cass. n. 2127/1989).

In questa prospettiva si pone, poi, parte della dottrina (Ferrara-Corsi, 390, che parla di rappresentanza senza rappresentato; Frè, 104; contraAbriani, 76, che evidenzia come l'istituto in esame si presenta in termini di autonomia rispetto agli istituti civilistici della rappresentanza o della gestione d'affari altrui, rispondendo ad una peculiare ratio, fondata sulla esigenza di tutela preventiva dell'impresa).

La ratifica da parte della società.

Una volta venuta ad esistenza la società, questa può approvare l'operazione precedentemente compiuta e da tale approvazione deriva tanto la responsabilità cumulativa dell'ente quanto l'obbligo di rilevare coloro che hanno agito. In altre parole, la società può ratificare l'operato dell'agente, con conseguente assunzione di responsabilità da parte del patrimonio sociale nei confronti dei terzi e con contestuale sorgere dell'obbligazione, in capo alla società, di rilevare coloro che hanno agito (Beltrami, 263). L'approvazione da parte della società non determina la liberazione degli agenti, ma comporta solo l'aggiungersi della responsabilità del patrimonio sociale (Beltrami, 264; Campobasso, 290; Tassinari, 71). La ratifica non richiede forme particolari: può essere anche tacita ovvero intervenire per facta concludentia.

Con riferimento al primo profilo, si evidenzia come chi ha agito risponderà personalmente per l'adempimento delle obbligazioni nascenti dall'atto compiuto precedentemente all'iscrizione, ma in via solidale con la società. La dottrina evidenzia come si tratterebbe, peraltro, di una responsabilità sussidiaria e che al socio agente dovrebbe riconoscersi il beneficium ordinis (Bertuzzi, 82). Quanto all'obbligo di rilevare, la norma si riferisce soltanto a coloro che hanno agito, ma la dottrina ritiene che debba estendersi anche alla posizione di coloro che hanno deciso, autorizzato o consentito l'operazione (Abriani, 80).

Secondo la giurisprudenza, la ratifica può essere anche tacita (Cass. n. 2832/2001 secondo la quale le deliberazioni dell'assemblea di una società di capitali, ivi comprese quelle di approvazione del bilancio, non costituiscono mere dichiarazioni di scienza, né possono essere considerate come atti unilaterali ed interni, intesi a regolare rapporti intrasoggettivi, ma sono pur sempre atti in cui rileva la volontà posta alla base della formazione della deliberazione stessa, con la conseguenza che, se nel bilancio sia incluso un debito estraneo alla società in quanto creato prima della sua legale costituzione, l'approvazione di quel bilancio, nella conoscenza di tale situazione, costituisce atto di appropriazione di tale rapporto da parte della società, e vale come ratifica dell'atto posto in essere da chi ha agito in nome della società stessa senza averne il potere; sul punto, analogamente, Cass. n. 6935/1983). Peraltro, viene chiarito che la ratifica dell'operato del falsus procurator una volta che la società sia venuta ad esistenza deve provenire, in modo non equivoco e legittimo, dallo stesso organo cui lo statuto sociale attribuisce la competenza a deliberare il compimento dello specifico negozio posto in essere dal rappresentante senza poteri (Cass. n. 2127/1989).

La società resta automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione e purché l'atto costitutivo abbia espressamente previsto che le relative spese siano poste a carico della società provvedendo anche a fissarne l'importo globale almeno in forma approssimativa (Campobasso, 164). La società è, invece, libera di accollarsi o meno le obbligazioni relative a spese non necessarie con la conseguenza che tale ratifica è necessaria anche nel caso in cui le operazioni siano state compiute dai futuri amministratori.

La giurisprudenza, con riguardo alle spese necessarie, è più restrittiva ed esclude che il notaio rogante l'atto costitutivo di una società di capitali possa agire direttamente nei confronti della società per la corresponsione del compenso professionale per la confezione dell'atto (Cass. n. 19139/2007 che motiva tale conclusione sulla base della circostanza che la nuova persona giuridica non è parte del rapporto di lavoro autonomo intellettuale, stipulato tra i promotori della società ed il professionista e che quest'ultimo, terzo a tutti gli effetti nei confronti della società stessa, non può avere azione diretta per le obbligazioni contratte da persone fisiche nell'interesse della futura persona giuridica prima della sua costituzione).

La mancata costituzione della società

La riforma del diritto societario ha poi ridotto il periodo di tempo (decorrente dalla stipulazione o dal rilascio delle autorizzazioni previste dall'art. 2329, n. 2) entro il quale l'iscrizione nel registro deve intervenire, portandolo da un anno a novanta giorni, decorsi i quali, in assenza dell'adempimento pubblicitario, l'atto costitutivo perde efficacia ed i sottoscrittori hanno diritto alla restituzione delle somme depositate ai sensi dell'art. 2342 comma 2. La precisazione che la mancata iscrizione nel termine opera come condizione risolutiva del contrato chiarisce che il decorso del termine sancisce la definitiva interruzione della procedura costitutiva della società (Abriani, 83).

Il divieto di emettere azioni.

Prima dell'iscrizione nel registro è vietata l'emissione delle azioni ed esse non possono costituire oggetto di una offerta al pubblico di prodotti finanziari.

La norma si spiega con la volontà di prevenire possibili operazioni speculative a danno del pubblico dei risparmiatori, cui potrebbe dar luogo il rilascio e la circolazione di titoli azionari prima che la società sia venuta ad esistenza (Abriani, 81; Campobasso, 171).

La riforma del diritto societario non ha invece riproposto il divieto di trasferimento dei titoli nel periodo precedente all'iscrizione della società nel registro delle imprese. La scelta è spiegata, nella relazione alla riforma, sulla base della circostanza che risulta coerente con la natura contrattuale dell'atto costitutivo non limitare la possibilità di un trasferimento della posizione di parte del contratto attraverso gli istituti di diritto comune, ma solo vietarne la circolazione attraverso strumenti cartolari.

Conseguentemente, oggi, deve ritenersi valida la vendita delle azioni qualora la società venga successivamente ad esistenza in applicazione del disposto di cui all'art. 1348 c.c., che consente di dedurre la prestazione di cose future e della disciplina della vendita di cose future (Abriani, 82; Beltrami, 232). Inoltre, sono validi sia la cessione del contratto sia un contratto preliminare avente ad oggetto la vendita di azioni di futura emissione (Abriani, ibidem).

In giurisprudenza, si evidenzia che il contratto con il quale, in vista della stipulazione dell'atto costitutivo di una società di capitali, si convenga tra uno dei futuri costituenti ed un terzo che una quota di partecipazione in detta società sarà intestata fiduciariamente, con l'obbligo per il fiduciario di darne conto al fiduciante e di trasferirgli eventualmente in seguito la titolarità della quota, non richiede per la sua validità la forma pubblica prescritta per l'atto costitutivo della società (Cass. n. 4184/2013).