Codice Civile art. 2338 - Obbligazioni dei promotori (1).

Inquadramento

La norma in esame – che sancisce indirettamente un obbligo del promotore di vigilare sulle operazioni poste in essere per la realizzazione del risultato (Bertone, 298) – pone solidalmente a carico dei promotori la responsabilità per l'adempimento delle obbligazioni contratte per costituire la società (Gerbo, 724).

È, però, discusso cosa debba intendersi per «per le obbligazioni assunte per costituire la società»: secondo un primo orientamento, la responsabilità è limitata alle sole obbligazioni assunte nello svolgimento dell'attività indicata dagli artt. 2333-2336 ed alle attività connesse (sia pure derivanti da fatto illecito) (Bertone, 299; Galgano, 189). Secondo una diversa ricostruzione, generano la responsabilità dei promotori tutti gli atti posti in essere dai promotori in siffatta qualità, indipendentemente da ogni giudizio di inerenza funzionale dell'atto rispetto alla costituzione della società (Castellano, 135; Torino, 411). Si esclude, peraltro, la responsabilità del promotore che porti tempestivamente a conoscenza il terzo della propria opposizione al compimento dell'operazione (Galgano, 190).

Ai sensi del secondo comma, la società è tenuta a rilevare i promotori dalle obbligazioni assunte e a rimborsare loro le spese sostenute purché esse siano state necessarie per la costituzione della società ovvero siano state approvate dall'assemblea. Peraltro, la società non assume alcuna responsabilità nei confronti dei terzi creditori, ma solo nei confronti dei promotori come dimostra il fatto che il legislatore ha utilizzato il termine «rilevare» con il significato, quindi, di tenere indenne i promotori dagli effetti delle obbligazioni contratte con i terzi. Questi ultimi possono rivolgersi esclusivamente nei confronti del promotori e non della società (Frè, Sbisà, 129; contraGalgano, 191 che interpreta il termine «rilevare» come liberazione del debitore originario ad opera della società che, dunque, prende il suo posto: a seguito dell'iscrizione, quindi, il terzo può rivolgersi solo nei confronti della società).

La norma richiede che l'assunzione dell'obbligazione sia stata necessaria per la costituzione della società e, dunque, non meramente utile (Lo Cascio, 126).

La società è invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie per la costituzione. Conseguentemente, ancorché si tratti di atti compiuti dai futuri amministratori, è sempre necessario che, dopo l'iscrizione, l'organo competente approvi l'operazione perché sulla società ricadano le relative obbligazioni (Campobasso, 165).

Anche in giurisprudenza si osserva che spetta all'organo della società (assemblea o consiglio di amministrazione) competente a deliberare il negozio compiuto dal rappresentante senza poteri in nome della costituenda società di capitali, la ratifica del negozio stesso; né rileva che dell'organo societario faccia parte il rappresentante senza poteri che ha compiuto il negozio, dovendosi egli soltanto astenere dal partecipare alla deliberazione (Cass. n. 3435/1991).

Coloro i quali contraggono obbligazioni in nome di una costituenda società di capitali assumono responsabilità personale e diretta, la quale permane, salvo patto contrario, anche quando la società abbia conseguito la personalità giuridica e ratificato le operazioni compiute anteriormente in suo nome (Cass. n. 8127/1996).

I promotori sopportano i rischi di un eventuale insuccesso dell'iniziativa (Lo Cascio, 127): per tale ragione, l'ultimo comma dell'articolo in commento esclude ogni forma di rivalsa nei confronti dei sottoscrittori per il caso in cui la società, per qualsiasi ragione, si costituisca.

Bibliografia

Bertone, Sub artt. 2337-2341, Promotori e soci fondatori, in  Costituzione. Conferimenti, a cura di Notari in Commentario alla riforma della società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2007, 313; Castellano, Sub art. 2338, in Società di capitali. Commentario, a cura di Niccolini, Stagno d'Alcontres, I, Napoli, 2004; Gerbo, Sub art. 2337-2341, Delle società - Dell'azienda. Della concorrenza, artt. 2247-2378, a cura di D. Santosuosso, in Commentario del codice civile, a cura di Gabrielli, Torino, 2015; Lo Cascio, La riforma del diritto societario, Milano, 2003; Torino, Sub art. 2338, in Codice commentato della società, a cura di Bonfante, Corapi, De Angelis, Napoleoni, Rordorf, Salafia, Milano, 2011.