Codice Civile art. 2406 - Omissioni degli amministratori (1).

Potere di convocazione e pubblicazioni prescritte dalla legge

Il primo comma dell'articolo in commento disciplina alcuni obblighi suppletivi in caso di omissione o di ingiustificato ritardo degli amministratori.

Il potere di convocazione dell'assemblea, in tali casi, viene riconosciuto all'organo sindacale solo in presenza di un obbligo ricadente sugli amministratori ed in caso di loro inerzia o grave ritardo (Tedeschi, 294; Frè 906) e non quando la necessità della convocazione origini da un giudizio di mera opportunità, demandato istituzionalmente all'organo amministrativo, che ha la responsabilità della gestione sociale. Prevale l'opinione dottrinale per cui la convocazione deve essere iniziativa presa all'esito di una decisione collegiale dei sindaci (Cavalli, 1994, 125).

Nei medesimi termini si è pronunciata la giurisprudenza di merito (Trib. Milano 3 aprile 1996).

Anche la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di precisare che il potere di convocazione dell'assemblea in caso di inerzia dell'organo amministrativo costituisce attribuzione collegiale dell'organo e non competenza individuale del presidente del collegio sindacale (Cass. n. 1034/2007).

Inoltre, la giurisprudenza di merito ha condizionato l'intervento suppletivo dell'organo collegiale non già alla mera inerzia degli amministratori, bensì alla omissione «colpevole» che viene integrata ogniqualvolta gli stessi non provvedono alla convocazione assembleare pur essendovi legalmente tenuti (Trib. Napoli 24 gennaio 1996).

Tale dovere di convocazione dei sindaci si connota per il suo carattere prettamente sostitutivo di una competenza propria degli amministratori.

In tal senso, si differenzia da altre ipotesi di convocazione, nelle quali l'obbligo ricade direttamente sui sindaci, sulla base di una valutazione operata dallo stesso legislatore, che ritiene evidentemente impossibile o inopportuna in tali casi l'iniziativa degli amministratori.

Secondo la giurisprudenza di merito le deliberazioni adottate da assemblea convocata dai sindaci sull'erroneo presupposto che non vi avesse provveduto l'organo amministrativo sono annullabili (App. Bologna 4 marzo 1995).

La convocazione dell'assemblea da parte del collegio sindacale, in tale ipotesi, si atteggia a vizio procedimentale non integrante un'ipotesi di nullità o inesistenza, bensì di mera annullabilità delle conseguenti deliberazioni societarie (App. Bologna 5 marzo 1993; App. Milano 30 aprile 1991).

Altro compito che incombe sui sindaci, in caso di omissione od inerzia dell'organo amministrativo ed eventualmente del notaio rogante, è quello di provvedere alle pubblicazioni prescritte per legge. Il riferimento è — ad esempio — all'iscrizione nel registro delle imprese del bilancio, della nomina degli amministratori e dei sindaci, delle modifiche dell'atto costitutivo e delle delibere di fusione e scissione.

Anche tale competenza vicaria diverge da quella positivamente prevista dall'ultimo comma dell'art. 2385 c.c. (iscrizione nel registro delle imprese della cessazione degli amministratori), che rappresenta invece una competenza propria dell'organo sindacale (Franzoni, 586).

Potere autonomo di convocazione in caso di fatti censurabili di rilevante gravità

Il secondo comma dell'art. 2406 prevede, a differenza del primo comma, un potere di convocazione dell'assemblea da parte dell'organo di controllo che è diretto e non sostitutivo di quello espressamente attribuito agli amministratori. Il potere-dovere di convocare l'assemblea sussiste sempreché il fatto censurabile sia di rilevante gravità e se vi sia urgente necessità di provvedere da parte dell'organo assembleare per rimuovere o ridurre gli effetti pregiudizievoli per la compagine sociale. Si tratta di un potere eccezionale che deroga alla naturale competenza dell'organo amministrativo.

Il potere è attribuito al collegio (e non ai singoli sindaci) per cui la convocazione dell'assemblea deve essere da esso deliberata (Principî comp.).

Anche per la giurisprudenza l'iniziativa di convocazione ha natura squisitamente collegiale (App. Milano 25 settembre 1987), di conseguenza la convocazione deve essere deliberata dal collegio sindacale (Cass., n. 1034/2007), anche se si ammette che il presidente possa validamente dichiarare all'esterno la volontà del collegio, mentre il singolo membro può essere incaricato di adempimenti di natura strettamente esecutiva.

La comunicazione da effettuare al presidente del consiglio di amministrazione svolge la funzione di far conoscere all'organo gestorio l'iniziativa dei sindaci, consentendo eventualmente agli stessi amministratori di provvedere alla convocazione, evitando quindi quella da parte dell'organo di controllo (Cavalli, 1265;Magnani, 1766).

Nozione di fatti censurabili di rilevante gravità ed urgente necessità di provvedere

L'espressione fatti censurabili si presta ad interpretazioni contrastanti.

Secondo una parte della dottrina, tali fatti censurabili non si identificano con le gravi irregolarità di cui all'art. 2409 c.c. (Tedeschi, 416; Cavalli, 1994, 122) e la censura può rivolgersi anche sul piano dell'opportunità economica e dell'osservanza delle regole della tecnica (Minervini, 214; Cavalli, 1996, 861; Tedeschi, 416; Ghezzi, 284) ossia delle regole di corretta amministrazione (Magnani, 251).

In particolare il fatto censurabile deve essere idoneo a provocare o a produrre una conseguenza grave nei confronti della compagine societaria (Bianchi, 144; Domenichini, 766).

I fatti censurabili possono riguardare, nell'ambito del fenomeno di gruppo, anche le società controllate, ma solo nella misura in cui si tratti di atti contrari alla corretta amministrazione della controllante, che può attuarsi attraverso le società controllate, come si evince dall'art. 2403-bis (Ghezzi, 285 s.).

Dal momento che la vigilanza del collegio sindacale è vigilanza estesa all'attività sociale nel suo complesso, i fatti censurabili non possono essere limitati a quelli commessi dall'organo amministrativo, ma devono ricomprendere anche quelli compiuti da qualsiasi altro organo sociale o soggetto operante nella società come direttori generali, dirigenti e dipendenti della società (Ghezzi, 285;; Tedeschi, 417; Frè, 911).

In tale visione onnicomprensiva, il fatto censurabile può riguardare anche comportamenti posti in essere dal soggetto incaricato della revisione legale dei conti (Valensise, 187).

Si è ritenuto che la rilevante gravità di tali fatti censurabili a cui è ancorato il potere generalizzato di convocazione dell'assemblea da parte dei sindaci si realizza quando essa è tale da rendere necessario ed urgente provvedere al riguardo in attuazione della funzione di vigilanza dell'organo sindacale (Domenichini, 765 s.; Fortunato, 313).

Il potere di convocare l'assemblea comprende necessariamente anche quello di stabilire l'ordine del giorno (; Domenichini, 766; Sandulli, 1170), nel quale dovranno essere specificati con precisione gli argomenti da trattare (Magnani, 253).

Trattasi quindi di un potere-dovere funzionale all'esercizio della vigilanza attiva dei sindaci, testualmente previsto dal legislatore della riforma per maggiormente responsabilizzare l'organo sindacale nello svolgimento della sua funzione di efficace controllo.

Secondo la giurisprudenza di merito, l'espressione fatti censurabili può riguardare violazioni della legge e dello statuto (App. Cagliari 31 marzo 1965), ma invero l'espressione si presta a ricomprendere una categoria più vasta di atti. Così, a titolo esemplificativo, il collegio sindacale sarà tenuto a convocare l'assemblea in tutti quei casi in cui venga a riscontrare irregolarità nella gestione della società o il fondato sospetto di gravi irregolarità (Trib. Milano 18 marzo 2008), che possono essere sanate con un intervento dell'assemblea (App. Trieste 28 marzo 2006).

h.  Rientra nella categoria dei fatti censurabili la violazione dell'obbligo dell'amministratore di  istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato ai sensi dell'articolo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell'assunzione di idonee iniziative, così come previsto dall'art. 3 del Codice della crisi e dell'insolvenza

L'art. 25 octies  c.c.i.i prevede al riguardo che L'organo di controllo societario debba segnalare per iscritto, all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell'istanza di composizione negoziata cui all'articolo 17.

La segnalazione è motivata, è trasmessa con mezzi che assicurano la prova dell'avvenuta ricezione e contiene la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese.

L'art. 25 octies c.c.i.i. specifica, in ogni caso, che in pendenza delle trattative oggetto della composizione negoziata , rimane fermo il dovere di vigilanza di cui all'articolo 2403 del codice civile.

La norma conclude, poi, che la tempestiva segnalazione all'organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull'andamento delle trattative sono valutate ai fini della responsabilità prevista dall'articolo 2407 del codice civile.

In definitiva, a seguito di quanto previsto dal codice della crisi  e dell'insolvenza vigente, la vigilanza del collegio sindacale deve intendersi volta alla verifica ex ante dell'idoneità degli assetti organizzativo, amministrativo e contabile ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell'assunzione di idonee iniziative per il relativo superamento.

Inoltre essa deve indurre l'organo di controllo ad attivarsi tempestivamente – nel quadro di un sistema di allerta interna – in primo luogo segnalando per iscritto, all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell'istanza di composizione negoziata cui all'articolo 17, ovvero che la società si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza e risulti ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'impresa.

Solo una segnalazione tempestiva ex art. 25, octies c.c.i.i. e la vigilanza ex art. 2403 c.c. in sede di svolgimento delle trattative della composizione negoziata possono valere ad escludere la responsabilità dei sindaci

Ove la segnalazione all'organo gestorio non sortisca effetto nel termine previsto, il Collegio Sindacale potrà di certo procedere alla convocazione dell'assemblea ex art. 2406, comma 2, c.c. ovvero spiegare altre iniziative, quale la stessa proposizione di autonoma domanda di apertura della liquidaizone giudiziale.

Termini di adempimento e responsabilità

La norma non stabilisce un termine entro il quale i sindaci devono provvedere a convocare l'assemblea. Una lettura sistematica del presente articolo con la previsione dell'art. 2631 c.c. consente di fornire all'interprete un'indicazione significativa. Invero, l'art. 2631 c.c. dispone che, ai fini dell'applicazione della sanzione amministrativa (dopo che la fattispecie incriminatrice è stata depenalizzata), la convocazione dell'assemblea si reputa omessa trascorsi trenta giorni dal momento in cui amministratori e sindaci sono venuti a conoscenza del presupposto che obbliga alla convocazione dell'assemblea sociale.

La dottrina ha interpretato l'assenza di precisi termini di esecuzione del predetto obbligo come una scelta del legislatore di non adottare criteri rigidi, dovendosi informare la condotta dei sindaci, una volta accertata l'omissione o l'inerzia degli amministratori, ai consueti canoni di diligenza e ragionevolezza, che prescrivono di attivarsi prontamente ossia nel più breve tempo possibile (Cavalli, 1994, 128; Tedeschi, 306).

Il momento in cui incomincia a decorrere il termine per l'adempimento quindi è stato individuato nel momento in cui scade quello fissato per l'adempimento da parte degli amministratori (Providenti, 412).

Invero, come precisato dalla giurisprudenza è solo tale momento quello in cui i sindaci vengono a conoscenza del presupposto che impone la convocazione (Trib. Milano 6 febbraio 1988).

Nei casi in cui non siano previsti termini tassativi (ex art. 2386, comma 2, in caso di convocazione dell'assemblea quando viene meno la maggioranza degli amministratori, oppure ex art. 2446 c.c. in caso di convocazione in presenza di perdite che abbiano ridotto il capitale di oltre un terzo), un parametro di riferimento è costituto dal termine di cui all'art. 2631 c.c. che può orientare la valutazione dell'interprete.

Secondo l'opinione prevalente in dottrina (Tedeschi, 305; Cavalli, 1994, 128), anche per quanto concerne l'obbligo di provvedere alle iscrizioni, il termine decorre dal momento in cui è scaduto quello stabilito per gli amministratori e ha la medesima durata di quello previsto per l'organo gestorio. Tale regola assume un carattere meramente indicativo per la determinazione dell'eventuale responsabilità dei sindaci, il cui accertamento è subordinato sempre al criterio della diligenza.

Ai fini della rilevanza del ritardo, deve essere valutato l'eventuale pregiudizio che da esso è derivato o potrebbe derivare ai soci ed ai terzi creditori. Pertanto il collegio deve attivarsi sempre con l'urgenza che il caso concreto richiede, nel rispetto dei canoni di diligenza e ragionevolezza (Cavalli, 1994, 128).

La  giurisprudenza di legittimità ha statuito, con particolare riguardo al nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci e l'illecito perpetrato dagli amministratori - ai fini del ragionamento controfattuale ipotetico volto a verificare se l'attivazione dei poteri sindacali avrebbe ragionevolmente evitato l'illecito – che occorre tener conto di tutte le possibili iniziative che il sindaco può assumere esercitando i poteri-doveri propri della carica, quali, segnatamente, la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403-bis c.c., la segnalazione all'assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l'impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell'assemblea ai sensi dell'art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446-2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ai sensi dell'art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., ed ogni altra attività possibile ed utile (Cass. I ord., n. n. 23688/2023).

Tale posizione appare coerente con altro arresto precedente secondo cui, ai fini dell'accertamento della responsabilità dei sindaci per omessa vigilanza sull'operato degli amministratori, rileva non solo l'inadempimento dei doveri dei sindaci e il danno conseguente alla condotta degli amministratori, ma anche il rapporto di causalità tra l'inerzia dei primi ed il danno arrecato alla società, dal momento che l'omessa vigilanza in tanto rileva in quanto possa ragionevolmente ritenersi che l'attivazione del controllo avrebbe consentito di evitare o limitare il pregiudizio (Cass. n. 30383/2022).

La violazione degli obblighi pubblicitari è sanzionata dal nuovo testo dell'art. 2630 c.c. (fattispecie anch'essa depenalizzata già con la l. 24 dicembre 1975, n. 706) espressamente rubricato «omessa esecuzione di denunce, comunicazioni e depositi».

Società quotate

L'art. 2406 c.c. si applica anche alle società quotate ma il secondo comma dell'art. 151 TUF integra la disciplina codicistica, disponendo che il collegio può, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione od il comitato esecutivo, così ampliando i poteri sostitutivi di convocazione anche ad altri organi societari. Nelle società quotate tale potere può essere esercitato anche da ciascuno degli organi del collegio sindacale, ad eccezione del potere di convocazione dell'assemblea sociale, che può essere esercitato da almeno due membri.

L'art. 151 TUF, a differenza della previsione codicistica, prevede un potere generalizzato di convocazione dell'assemblea, non ancorandolo né al presupposto dei fatti censurabili di rilevante gravità né all'urgenza di provvedere.

Tale potere di convocazione comunque ha carattere eccezionale ed il suo esercizio deve ricollegarsi allo svolgimento dell'attività di vigilanza dell'organo di controllo, potendo essere esercitato quando si siano verificati fatti che richiedano un pronto intervento (Magnani, 1758 s.; Corsi, 216).

La scelta di attribuire al collegio sindacale il potere di convocare anche il consiglio di amministrazione ed il comitato esecutivo supera le resistenze della dottrina nel configurare un potere del collegio sindacale di convocare gli organi amministrativi, rafforzando il ruolo di vigilanza attiva e di intervento dell'organo di controllo.

Nelle società con azioni quotate il potere di convocare il consiglio di amministrazione ed il comitato esecutivo è riconosciuto anche ai singoli sindaci, così consentendo la convocazione ad opera del sindaco espresso dalla minoranza, che invece non potrà convocare l'assemblea (atteso che per la convocazione dell'assemblea sociale è previsto il potere di almeno due sindaci).

 In tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, la complessa articolazione della struttura organizzativa di una società di investimenti non può comportare l'esclusione o anche il semplice affievolimento del potere-dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei componenti del collegio sindacale, i quali, in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la corretta gestione societaria, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo quoad functione, gravando sui sindaci, da un lato, l'obbligo di vigilanza - in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche della verifica dell'adeguatezza delle metodologie finalizzate al controllo interno della società di investimenti, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob, a garanzia degli investitori - e, dall'altro lato, l'obbligo legale di denuncia immediata alla Banca d'Italia ed alla Consob (Cass. n. 15585/2022).