Codice Civile art. 2346 - Emissione delle azioni (1).

Caratteri tipici delle azioni

Per l'esame della fattispecie delle azioni è bene inquadrare quali siano i caratteri tipici dei titoli azionari, che sono rappresentati dall'indivisibilità delle azioni, poiché il capitale è suddiviso con criteri matematici-astratti, i quali prescindono dal numero dei soci o dalle persone dei soci stessi, costituendo così una unità di misura predeterminata, che rappresenta il valore nominale delle azioni; e ancora dall'autonomia, in forza del quale se un socio è titolare di una o più azioni, queste restano distinte anche quando detenute dalla stessa persona, a differenza della quota in s.r.l., contraddistinta dal principio di unitarietà, così giustificando la c.d. disciplina del voto divergente; dall'uguaglianza, che è disciplinata dall'art. 2348 c.c. il quale prevede che «le azioni devono essere di egual valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti»; e dalla circolazione in forma cartolare delle azioni stesse.

La dottrina tende ad evidenziare come, nel regime di comunione legale fra i coniugi, i beni acquistati con i proventi dell'attività separata di uno dei coniugi entrino immediatamente e di pieno diritto a far parte della comunione, senza che vi sia possibilità di esclusione ex art. 179, lett. f), applicabile soltanto all'acquisto effettuato con il prezzo del trasferimento dei beni personali, tassativamente elencati nell'art. 179 c.c. (Campobasso).

Circa il valore delle azioni, è d'uopo, invece, operare un distinguo, poiché vi è un valore di emissione che, rappresenta il prezzo richiesto agli azionisti al momento della costituzione della società o in sede di aumento del capitale, e il valore nominale che, invece, è la parte del capitale rappresentata da ciascun azione ed espressa in cifra monetaria. Quest'ultimo, quindi, è l'importo indicato su ciascuna azione, in base al quale si determina la misura complessiva del capitale sociale, che può agevolmente calcolarsi moltiplicando il numero delle azioni emesse per il valore nominale.

In seguito alla riforma del diritto societario, le azioni possono essere anche prive del valore nominale: queste si caratterizzano in quanto il loro valore non è determinato con riferimento alla frazione del capitale sociale che rappresentano, bensì al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse. Le azioni senza valore nominale, pertanto, non sono espressione di un valore, ma di una percentuale.

Invece, in caso di aumento del capitale sociale a pagamento, da parte di una s.p.a. con azioni senza valore nominale, il prezzo di emissione delle azioni deve essere determinato in misura almeno pari alla parità contabile delle azioni di nuova emissione, in modo tale che l'ammontare dei nuovi conferimenti sia complessivamente pari o superiore all'ammontare dell'aumento del capitale sociale.

D'altro canto, viene reputata legittima, sempre in sede di aumento del capitale sociale a pagamento da parte di una s.p.a. con azioni prive del valore nominale, l'emissione di nuove azioni ad un prezzo inferiore alla parità contabile delle azioni esistenti al momento dell'assunzione della deliberazione di aumento, fermo restando che l'ammontare dei nuovi conferimenti deve essere complessivamente pari o superiore all'ammontare dell'aumento del capitale sociale (Consiglio Notarile di Milano, massima n. 36).

Secondo l'indirizzo tracciato dalla giurisprudenza, ciò che caratterizza le azioni è dato dall'inquadramento circa la loro natura giuridica. I titoli azionari rientrano nell'ampia categoria dei titoli di credito (nominativi), pur venendo definiti titoli di partecipazione, poiché hanno in comune con il genus nel quale rientrano i tratti essenziali dell'incorporazione dei diritti nel documento; come tutti i titoli di credito, sono qualificabili come beni mobili e sono, in quanto tali, suscettibili di possesso in senso tecnico (Cass. n. 82/2013).

Gli strumenti finanziari

Perseguendo l'obiettivo politico di ampliare la possibilità di acquisizione di elementi utili per il proficuo svolgimento dell'attività sociale, in aderenza ai vincoli posti dalla seconda Direttiva comunitaria che imperativamente vieta il conferimento di opere e servizi, si è espressamente ammessa la possibilità che, fermo rimanendo il divieto della loro imputabilità al capitale sociale, siano emessi strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi.

La possibilità di emettere strumenti finanziari denota un decisivo aumento dello spazio devoluto all'autonomia statutaria per definire i diritti spettanti ai possessori dei suddetti strumenti, i quali potranno essere i più vari e comprendere, pertanto, anche il diritto di conversione in altri strumenti finanziari o in partecipazioni azionarie.

 La potenziale conversione di strumenti finanziari partecipativi in azioni di nuova emissione, invero, è ammessa a condizione che: (a) gli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni siano offerti in opzione ai sensi dell'art. 2441, comma 1, c.c., a meno che ricorra una delle cause di esclusione previste dalla legge; (b) l’apporto a fronte del quale vengono emessi gli strumenti finanziari partecipativi, ove diverso dal denaro, abbia ad oggetto beni o diritti rientranti nell'area dei beni conferibili ai sensi dell'art. 2342 c.c. e sia oggetto di valutazione ai sensi degli articoli 2343 o 2343-ter c.c.; (c) contestualmente all’emissione degli strumenti finanziari partecipativi convertibili, la società deliberi un aumento di capitale a servizio della conversione che non può essere superiore al debito verso i titolari di strumenti finanziari partecipativi, ove essi abbiano diritto a rimborso, oppure, ove così non sia, alla riserva da iscrivere in bilancio a fronte dell'emissione degli strumenti finanziari partecipativi; (d) la conversione, qualora gli strumenti finanziari partecipativi non abbiano diritto a rimborso, comporti l’utilizzo della riserva creatasi a fronte dell’emissione degli stessi o di altra riserva a ciò resa disponibile dalla società e sia  subordinata alla sussistenza delle medesime. Qualora le azioni della società siano prive dell’indicazione del valore nominale, è data comunque possibilità che la società deliberi l'emissione delle azioni a servizio della conversione senza un corrispondente aumento del capitale sociale. (Consiglio Notarile di Milano, massima n. 166).

Gli strumenti finanziari partecipativi rappresentano frazioni di un'unica operazione a mezzo della quale la società raccoglie apporti per lo svolgimento della propria attività. In concreto, il sottoscrittore di uno strumento finanziario versa una somma alla società o esegue un differente apporto in cambio, appunto, di uno strumento finanziario, con il quale gli vengono attribuiti diritti partecipativi patrimoniali e amministrativi. Detti strumenti, inoltre, possono essere incorporati in titoli di credito o meno.

Circa la natura giuridica sottostante al rapporto causale degli strumenti finanziari, non vi è unanimitàdi vedute in dottrina.

Secondo alcuni, si tratterebbe di operazioni di finanziamento, per altri, invece potrebbe ricondursi l’apporto del sottoscrittore allo schema del contratto di società. Di segno opposto è l’opinione di coloro che inquadrano -  la fattispecie nel contratto di scambio, normalmente assimilabile all’associazione in partecipazione (ma v. comunque oltre). Infine, un ultimo orientamento, sposato dalla più recente giurisprudenza  (v. Trib. Bologna decreto 1° ottobre 2020), riconosce a questi strumenti natura ibrida, con la conseguenza che la causa concreta dovrebbe essere ricercata nello statuto sociale e nel regolamento. Gli strumenti finanziari si distinguono dalle azioni, in quanto l’apporto non può in nessun caso essere imputato a capitale e inoltre agli strumenti finanziari non è possibile attribuire un diritto di voto generalizzato nell’assemblea dei soci.  

Differente, inoltre, è il contenuto dell’apporto. Quest’ultimo, infatti, può avere ad oggetto negli strumenti finanziari partecipativi prestazioni d’opera o di servizi.

Gli strumenti finanziari si distinguono, altresì, dalle obbligazioni per diversi ordini di ragioni. In primo luogo, la remunerazione degli obbligazionisti è fissa. mentre quella degli strumenti finanziari normalmente è legata agli utili sociali; ancora, mentre ai possessori di strumenti finanziari può essere attribuito il diritto di voto su specifici argomenti determinati nello statuto, ciò non è invece possibile per i possessori di obbligazioni.

Inoltre, circa la competenza sull'organo deputato alla emissione dei suddetti strumenti, il legislatore nulla precisa, pertanto lo statuto può attribuire tale competenza sia all'organo amministrativo che all'assemblea dei soci; mentre nel silenzio dello statuto, stante il principio di tassatività delle competenze dell'assemblea sancito dall'art. 2364 c.c., deve ritenersi che la competenza de qua spetti all'organo amministrativo. 

Invero, l’intera disciplina degli strumenti finanziari partecipativi è demandata allo statuto della società che, in base a quanto stabilito dall’ultima parte dell’art. 2346 c.c., deve indicare: le modalità e le condizioni dell'emissione di tali strumenti; i diritti che essi conferiscono; le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, qualora ammessa, la legge di circolazione. Se del caso, la società emittente può adottare un regolamento che disciplina tali aspetti (Fico, 1).

In caso di fallimento della emittente, inoltre, si discute circa il trattamento dei sottoscrittori dei suddetti strumenti finanziari partecipativi; in particolare, sull’ammissibilità al passivo fallimentare del credito relativo al rimborso dell’apporto. Il Tribunale di Bologna (decreto del 1° ottobre 2020 in Ilsocietario.it, 2021, con note di GERBINI e FICO), ha affrontato di recente il tema, giungendo alla conclusione per cui, in caso di fallimento dell’emittente, questi possano vantare un diritto al rimborso dell’apporto eseguito solo se espressamente previsto dallo statuto sociale o da un eventuale regolamento. Qualora, invece, dal regolamento dello strumento si deduca la loro partecipazione al rischio d’impresa, i sottoscrittori dovranno essere esclusi dal passivo della procedura.

Per il Tribunale bolognese, difatti, gli strumenti contemplati dal co. 6 dell’art. 2346 c.c., in forza della rimessione integrale all’autonomia negoziale della loro conformazione, sarebbero causalmente neutri e dalla natura ibrida, con la conseguenza di doverne individuare la causa concreta sulla base della disciplina, contenuta nello statuto o nell’apposito regolamento, dello strumento finanziario di volta in volta sottoscritto (GERBINI,4). Tali strumenti, dunque, potrebbero rappresentare veicoli sia di credito sia di capitale di rischio e, pertanto, l’apporto effettuato dal terzo o dal socio in sede di sottoscrizione, a seconda della destinazione impressa nello specifico caso, dovrebbe imputarsi a debito oppure a patrimonio netto. Nel caso di specie, il regolamento dello strumento finanziario partecipativo sottoscritto dal ricorrente prevedeva che la restituzione potesse avvenire soltanto a seguito di rimborso anticipato da parte dell’emittente ovvero di recesso – esercitabile esclusivamente decorsi cinque anni dalla sottoscrizione -da parte del sottoscrittore. Inoltre, lo stesso regolamento sanciva, dal punto di vista contabile, l’integrale imputazione degli apporti ad una riserva del patrimonio netto denominata “riserva da strumenti finanziari partecipativi”, non distribuibile tra gli azionisti e, dunque, non rappresentativa di un debito della società. A parere del collegio, invero, da tali previsioni sarebbe dato desumere la volontà della società di rendere partecipi i sottoscrittori del rischio d’impresae, pertanto, - a fronte del mancato esercizio del diritto di recesso ad opera del ricorrente – l’esclusione del suo credito al rimborso dell’apporto. [*GIURI*] Ad ogni modo, gli strumenti finanziari partecipativi possono essere impiegati anche per il soddisfacimento dei creditori nel concordato preventivo (Cass. n. 1181/2018). Nella giurisprudenza di merito, si segnala Trib. Ravenna, decreto 29 maggio 2020  (in Ilfallimentarista.it, con nota di Portinaro, 2020), il quale ha ritenuto omologabile la proposta di concordato preventivo con continuità che prevede il soddisfacimento di una parte dei creditori tramite l’attribuzione degli strumenti contemplati all’art. 2346, comma 6 c.c.