Codice Civile art. 2359 - Società controllate e società collegate (1).

Differenze tra società controllate e società collegate.

Il legame rinvenibile tra società può assumere, in concreto, connotazioni ed intensità diverse, il legislatore è, quindi, intervenuto volendo distinguere l'ipotesi del controllo e l'ipotesi del collegamento. Con l'espressione collegamento si suole definire il fenomeno per cui un soggetto, persona fisica o ente anche societario, controlla una società, indirizzandone la gestione e le decisioni. Il rapporto di controllo, peraltro, costituisce di solito presupposto per la costituzione di un gruppo societario.

Si dice che una società è «controllata» da un'altra società, quando la seconda dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria o comunque di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nella stessa assemblea; o ancora quando la prima è sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Si dice invece che una società è «collegata» ad un'altra quando la seconda esercita una «influenza notevole» sulla prima.

Il controllo interno di diritto.

Il controllo societario può, infatti, assumere due differenti forme, convenzionalmente definite controllo interno ed esterno. La prima ipotesi offerta dall'art. 2359 è quella del cosiddetto controllo «di diritto», dato dalla maggioranza nell'assemblea ordinaria (controllo maggioritario) che approva il bilancio e nomina gli amministratori. La seconda ipotesi consiste in un controllo azionario «di fatto», ossia il controllo minoritario reso possibile dall'assenteismo degli altri soci. La terza ipotesi è quella del cosiddetto controllo esterno, ossia quello della società che, indipendentemente da ogni controlla delle azioni o quote, si trovi sotto l'influenza dominante di un'altra società in virtù di «particolari vincoli contrattuali»: quali, p.e., i contratti di agenzia, di commissione, di concessione che pongono la società agente o commissionaria o concessionaria in una condizione di dipendenza economica e ne fanno una società satellite della società preponente o concedente. Il controllo può anche essere indiretto, attuato per interposizione, fra la controllante e la controllata, di una terza società, controllata dalla prima e controllante la seconda ovvero tramite società fiduciaria o per interposta persona fisica.

L'attività di direzione e coordinamento si distingue e rappresenta un quid pluris rispetto al mero esercizio del controllo, in quanto espressione di un potere di ingerenza più intenso. I giudici giungono, pertanto, alla conclusione che la direzione unitaria rappresenti il tratto distintivo del gruppo, configurandosi quale nozione più ampia del controllo, che, tuttavia, ad essa è il ‹‹genere prossimo» (Trib. Pescara, 2 febbraio 2009, in Foro It. 2009, 282).

Il controllo «di fatto»

Come detto, la nozione di controllo contenuta nel codice civile si caratterizza per la frammentazione della fattispecie: le sue diverse forme sono, infatti, configurate in modo autonomo e per ciascuna di esse assume rilievo un diverso «strumento» attraverso il quale il dominio nasce e viene esercitato.

La norma, inoltre, non individua alcun elemento condiviso dalle tre ipotesi che possa essere considerato quale nucleo comune della fattispecie generale.

Il «controllo di fatto», interno o esterno, richiede un accertamento in fatto di un'influenza dominante di un società sull'altra dipendente dalla partecipazione posseduta o dai vincoli contrattuali esistenti. Nel controllo interno si ritiene che tale influenza sussista quando il socio, anche con una quota inferiore alla maggioranza dei voti, riesce a determinare l'esito della decisione sulla nomina e revoca degli organi di gestione.

Il controllo contrattuale non si concreta nell'esercizio di un'influenza dominante in sede assembleare, ma nell'obiettivo condizionamento delle scelte dei gestori della controllata a causa del vincolo contrattuale fra le società.

Ne consegue che l'influenza esercitata di fatto in virtù di partecipazioni o di particolari vincoli contrattuali può qualificarsi come dominante solo in quanto si caratterizzi per una intensità ed idoneità a determinare la gestione della società controllata analoga a quella derivante dalla disponibilità della maggioranza dei voti nell'assemblea ordinaria, esemplificativamente individuata da taluni autori quale ipotesi di influenza rilevante ai fini del controllo.

Per quanto attiene, in particolare, al controllo contrattuale, risulta, pertanto, essenziale, in assenza di indicazioni normative sul punto, delineare le caratteristiche e, soprattutto, le soglie di rilevanza dell'intensità dell'influenza generata dal vincolo, in modo da legare il giudizio sulla sua esistenza, in ogni caso fattuale, a dei parametri predeterminati che non lo rendano arbitrario.

La suprema Corte ha inteso ribadire che il collegamento economico-funzionale tra imprese gestite da società del medesimo gruppo non è di per sé solo sufficiente a far ritenere che gli obblighi inerenti ad un rapporto di lavoro subordinato, formalmente intercorso fra un lavoratore ed una di esse, si debbano estendere anche all'altra, a meno che non sussista una situazione che consenta di ravvisare – anche all'eventuale fine della valutazione di sussistenza del requisito numerico per l'applicabilità della cosiddetta tutela reale del lavoratore licenziato – un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro. Tale situazione deve essere accertata in modo adeguato, attraverso l'esame delle attività di ciascuna delle imprese gestite formalmente da soggetti diversi, e deve rivelare l'esistenza dei seguenti requisiti: a) unicità della struttura organizzativa e produttiva; b) integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il correlativo interesse comune; c) coordinamento tecnico e amministrativo-finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune; d) utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori (Cass. III, n. 26346/2016).

Il controllo esterno.

Il comma 3 dell'articolo in parola delinea la fattispecie del collegamento societario; si considerano società collegate quelle sulle quali un'altra società eserciti un'influenza notevole, che è presunta ogni qualvolta almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società è quotata in borsa, può essere esercitato nell'assemblea ordinaria.

Il controllo esterno, quindi, si configura nei casi in cui esiste tra due società un rapporto negoziale con vincolo di esclusiva (es. contratti di franchising) ovvero un rapporto negoziale mediante il quale l'attività della controllata è economicamente subordinata dalle volontà o dalle decisioni della controllante. Si realizza, in tale ultima fattispecie, una oggettiva dipendenza economica sicché la sopravvivenza della controllata è condizionata dalla volontà della controllante.

Oltre ai casi in cui il collegamento è presunto, la dottrina civilistica ha configurato numerose ipotesi specifiche di collegamento, connesse a volte alla disponibilità dei voti esercitabili, a volte a particolari clausole statutarie per la nomina di cariche sociali. Tuttavia, non ogni vincolo contrattuale cui consegua una influenzadominante rientra nella fattispecie del controllo esterno, risultando necessario, ai fini della sua rilevanza ex art. 2359, n. 3 c.c., valutare quali siano in concreto gli effetti da esso prodotti, il suo contenuto ed il contesto nel quale viene realizzato.

A norma dell'art. 2359, terzo comma, c.c., si considerano collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole; tale situazione che la norma considera presunta ove nell'assemblea ordinaria possa essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo, se si tratta di società quotate in borsa; può sussistere anche in presenza di società a ristretta base azionaria e familiare, in virtù del vincolo di complicità che secondo l'«id quod plerumque accidit» connota i rapporti dei parenti di primo e secondo grado, facendone derivare intese dirette a realizzare finalità comuni (Cass. n. 7554/2011).

La giurisprudenza ha invero rilevato che tra le cause di esclusione dalle gare vi sono, oltre ai casi di cui all'art. 2359 c.c., le ipotesi non codificate di «collegamento sostanziale», le quali, attestando la riconducibilità dei soggetti partecipanti alla procedura a un unico centro decisionale, causano la vanificazione dei principî generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione; il fatto che la rilevanza del collegamento anche sostanziale sia stata esplicitata nel bando vale a fortiori, non essendo la previsione di questa clausola essenziale per una tale esclusione (si vedano, tra le molte, Cons.St. VI, n. 3089/2005; Cons. St. V, n. 6570/2004; Cons. St. VI, n. 3089/2005; Cons.St. IV, n. 6212/2006; Cons. St. VI, n. 6449/2006).