Codice Civile art. 2361 - Partecipazioni 1 .

La partecipazione in altre imprese che modifica l'oggetto sociale

Il primo comma dell'articolo in esame vieta la partecipazione in altre imprese che modifichi l'oggetto sociale previsto nello statuto. Tale limite può operare solo laddove si neghi l'ammissibilità di società con oggetto generico o onnicomprensivo (Costanza, 233), in caso contrario nulla risulterebbe estraneo all'oggetto sociale. Allo stesso tempo, il limite non opera quando l'oggetto sociale riguardi proprio l'acquisto di partecipazioni in altre imprese a scopo di investimento (Frè, Sbisà, 544).

In giurisprudenza è stato rilevato che la norma in esame non è applicabile quando la modifica sostanziale dell'oggetto sociale avvenga con metodi diversi dall'assunzione di partecipazioni (come nel caso di vendita di ramo d'azienda e conseguente trasformazione della società in holding) pur collegando tale ricostruzione alla necessità di interpretare restrittivamente l'art. 2361 c.c., alla violazione del quale, all'epoca, era collegata l'applicazione di una sanzione penale (App. Milano, 16 settembre 2001, cit.). Ma si veda quanto, in contrario, esposto da altra più recente giurisprudenza, al par. 1.

Il divieto, in base alla norma, è collegato ad un acquisto idoneo a determinare una modifica «per la misura e per l'oggetto». È di immediata percezione che la congiunzione «e» implica l'esistenza di entrambi i profili di abnormità dell'acquisto: lo stesso dovrebbe essere rilevante dal punto di vista della sua entità (valore rispetto alla società che acquista) e dovrebbe essere estraneo all'oggetto sociale. La dottrina, sul punto, non è conforme: per alcuni la norma andrebbe applicata restrittivamente e il divieto si applicherebbe solo qualora la partecipazione, estranea all'oggetto sociale, sia acquistata in misura rilevante. In tale via, se una società si trasformasse in una finanziaria con partecipazioni in imprese aventi il medesimo oggetto sociale del proprio, la norma non troverebbe applicazione (Frè, Sbisà, 548). Per altri i due criteri possono essere applicati in via alternativa (Gliozzi, 207). Sul punto si veda anche Motti, 800, ove ulteriori riferimenti.

Per la giurisprudenza maggioritaria i due criteri, quantitativo e qualitativo, possono essere applicati in via alternativa avendo riguardo all'incidenza della partecipazione su entrambe le società, partecipata e partecipante (Trib. Como, 8 febbraio 2001, in Giur. it., 2001, 1205) e valutando anche l'incidenza complessiva delle partecipazioni in portafoglio (Cass. n. 9100/2003, in Giur. it., 2004, 95). Non manca chi ritiene, invece, che i criteri di cui all'art. 2361 c.c. debbano essere intesi in senso cumulativo e debbano essere tali da determinare una modifica stabile dell'oggetto sociale (App. Milano, 16 settembre 2001, cit.). È stato, così, ad esempio affermato che integra cambiamento dell'oggetto sociale la trasformazione della società in holding realizzata mediante l'assunzione di partecipazioni in misura rilevante e determinante (Trib. Como, 8 febbraio 2001, cit. e App. di Milano, 16 ottobre 2001, cit.).

In questo contesto si inserisce anche il dibattito relativo al parametro rispetto al quale valutare la rilevanza dalla partecipazione: se il capitale sociale della partecipante o quello della partecipata. In altre parole si tratta di risolvere la questione se il cambiamento dell'oggetto sociale si abbia quando la partecipazione assunta risulti una partecipazione di controllo (perché è rilevante rispetto al capitale sociale della partecipata), ed è quindi idonea a modificare l'oggetto sociale in senso «mediato» – giacché la società controllante svolge, per effetto della partecipazione, anche l'attività della controllata – o quando la partecipazione, rilevante in rapporto al capitale sociale della controllante, sia idonea a trasformare la stessa in una holding. Sul punto sembra condivisibile App. Milano, 16 settembre 2001, cit., la quale ritiene che «entrambe le opzioni non si contraddicano e che entrambe concorrano a conformare, nel contesto dell'art. 2361 c.c., un comando-divieto composito, volto a sanzionare, in rapporto alternativo sia rispetto al capitale della controllante, sia (o anche) rispetto al capitale della controllata».

È da escludersi che il divieto possa essere aggirato attraverso una deliberazione dell'assemblea, giacché il limite dell'oggetto sociale, invalicabile anche per l'assemblea, può essere superato solo attraverso una modifica dello stesso, come è noto attuabile con maggioranze qualificate di cui all'art. 2365 (Motti, 801, ove ulteriori riferimenti). In giurisprudenza si richiama, sul tema, Cass. n. 9100/2003, in Giur. it., 2004, 95.

La partecipazione in imprese che comporta una responsabilità illimitata

Il secondo comma dell'art. 2361 c.c. rappresenta una novità di rilievo introdotta dalla riforma del diritto societario, e risolve, in senso positivo, l'annosa questione dell'ammissibilità della partecipazione di una società per azioni in società di persone.

Sul punto è noto che la dottrina, antecedentemente alla riforma, si presentava divisa, anche se tendenzialmente favorevole (per una ricostruzione delle varie posizioni si rimanda a Colombo, 1512 e ss.).

La giurisprudenza, invece, confortata dall'assenza di un'espressa previsione normativa, era radicalmente contraria (per tutte Cass.S.U., 17 ottobre 1988, in Giur. comm., 1989, II, 708) in quanto riteneva che una siffatta partecipazione fosse nulla per insuperabile contrasto con la disciplina delle società di capitali, in cui sono rigidamente normate le regole di amministrazione e trasparenza nei confronti dei terzi. In senso analogo anche Corte d'appello di Milano, 25 maggio 2004, in Giur. comm. 2005, II, 269, con nota di Dagnino.

La generica previsione di ammissibilità della partecipazione, purché deliberata dall'assemblea (ordinaria ex art. 2364, comma 1, n. 5, c.c.; per i contenuti della deliberazione si veda Gaeta, 2729) lascia aperti alcuni interrogativi relativi alla concreta applicazione della norma, con particolare riferimento sia alla sua estensione a tipi di società diversi dalla società per azioni, sia con riguardo alla natura della responsabilità illimitata che deve riscontrarsi in capo al soggetto partecipato (responsabilità connaturata al tipo sociale o collegata all'esplicarsi di ulteriori circostanze).

Quanto al primo interrogativo, è pacifica l'applicabilità della norma alla società in accomandita per azioni, non trovandosi ostacoli nell'art. 2454 c.c., che estende l'applicazione delle regole della s.p.a. in quanto compatibili. Si registrano, invece, opinioni differenti in merito all'applicabilità della norma alla società a responsabilità limitata, principalmente in relazione alla necessaria deliberazione dell'assemblea, anche se la dottrina maggioritaria propende decisamente per la soluzione affermativa. In particolare, per parte della dottrina occorre applicare in via analogica l'art. 2361 c.c. (Donativi, 236; Autuori, 756; Cian, 22) o comunque si ritiene che sia pur sempre necessaria una decisione dei soci ex art. 2479, comma 2, n. 5 c.c. (Motti, 801, ove anche ampi riferimenti). A ben vedere, in effetti, un'interpretazione sistematica del complesso normativo delle s.r.l. nonché il senso letterale dell'art. 111-duodecies delle disposizioni di attuazione del codice civile, che espressamente richiama, tra i soggetti di cui all'art. 2361 c.c., le s.r.l., lascerebbe propendere per tale ultima soluzione, pur se la giurisprudenza di legittimità ha di recente assunto una posizione opposta.

La questione sembra, infatti, ormai risolta per effetto di recenti pronunce della Corte di cassazione (Cass. n. 1095/2016, cit.; le medesime conclusioni in Cass. n. 12120/2016, in Giur. it., 2017, 895, con nota di Riganti e in Soc., 2017, 166, con nota di Abete) che, in occasione dell'accertamento del fallimento della società di fatto, hanno negato che la partecipazione di una s.r.l. in una società di persone, anche di fatto, richieda il rispetto della preventiva deliberazione autorizzativa dei soci, trattandosi, invece, di mero atto gestorio, come tale non implicante una pronuncia assembleare ex art. 2479 c.c. Sul tema aveva già richiesto un approfondimento, lasciando quantomeno intendere che l'applicazione dell'art. 2361 c.c. alla s.r.l. non fosse scontata, Cort. cost. n. 276/2014, in Fall., 2015, 414. In senso contrario merita, comunque, segnalare una giurisprudenza di merito antecedente tra cui Trib. Foggia, 3 marzo 2015, inedita, Trib. Mantova, 30 aprile 2013, in Giur. comm. 2014, II, 909, con nota di Murino, Sulla fattispecie di società di fatto tra società di capitali.

Sul punto si ricorda che il tema è di non poco conto, in quanto la generale ammissibilità della partecipazione di società di capitali in società di persone implica l'assoggettamento a fallimento della società di fatto ex art. 147, comma 5, l. fall. e, di conseguenza, il fallimento della società – partecipante alla società di fatto – illimitatamente responsabile. Sul tema si rimanda, in via essenziale, a Russo, 169 ss., ove anche ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza.

La giurisprudenza e la dottrina maggioritaria ritengono, inoltre, ammissibile la nomina di una società di capitali quale amministratore della società di persone (e anche, per conseguenza, di una società di capitali). Sul tema si vedano Sagliocca, 785 e Pescatore, 647, ove ampi riferimenti. Sul punto anche la prassi notarile (massima Comitato Notarile Triveneto 2004 I.C.20) si è espressa positivamente. Nel caso di specie, il Comitato notarile del Triveneto ha rilevato che, “nonostante il mancato richiamo normativo (dell'art. 2361 comma 2 c.c.), la disciplina sulle partecipazioni societarie si ritiene direttamente applicabile, per analogia, anche alle s.r.l.”.

In merito al tipo di società che la norma ritiene idonee a determinare una responsabilità illimitata, in dottrina si è efficacemente parlato di «responsabilità da struttura» e «responsabilità personale» (Motti, 802) ad indicare quei casi in cui la responsabilità illimitata discende direttamente dal tipo sociale (società in nome collettivo, società in accomandita semplice o per azioni se venga assunto il ruolo di socio accomandatario, società semplice) e quelli in cui, invece, la responsabilità illimitata è collegata, come sanzione, a violazioni di specifiche disposizioni normative (come, ad esempio, nel caso di partecipazione ad una s.r.l. in cui la responsabilità sia conseguenza del mancato rispetto della disciplina collegata ai conferimenti). La dottrina maggioritaria, in senso preferibile, propende per la prima soluzione, ritenendo la ratio della norma contraria ad un'estensione eccessiva della portata del precetto.

Le sanzioni

In conclusione è opportuno chiedersi quali siano le conseguenze dell'inosservanza dell'art. 2361 c.c., con riferimento ad entrambi i commi. Quanto al primo, definitivamente abrogata la sanzione penale (un tempo prevista dall'art. 2630, comma 2, n. 3 c.c., interamente sostituito dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61: si veda all'apposito commento), occorre chiedersi quali siano le conseguenze civilistiche dell'assunzione di partecipazioni che mutino l'oggetto sociale previsto nello statuto.

La dottrina, sul punto, riconosce unanimemente, quale conseguenza della violazione del divieto, il sorgere della responsabilità degli amministratori. Si registra, invece, una certa divisione sul tema dell'opponibilità a terzi della delibera di assunzione delle partecipazioni in violazione del divieto de quo, anche se la dottrina maggioritaria sembra propendere per una piena efficacia della stessa (Motti, 800; Di Paolo, 1008, ove anche riferimenti).

Anche la giurisprudenza non si presenta conforme: alcune pronunce accertano la nullità della delibera (Trib. Como, 8 febbraio 2001, cit.) mentre altre ne affermano la piena opponibilità per i terzi (Trib. Prato, 11 maggio 1988, in Riv. not., 1989, 452).

Con riguardo alla sanzione, in caso di violazione del secondo comma dell'art. 2361, per mancata autorizzazione dell'assemblea in presenza di un acquisto di partecipazioni in società che comportino la responsabilità illimitata, la dottrina è divisa. Taluni, in senso condivisibile (Autuori, 749, Russo, 189, ove anche ampi riferimenti), ritenendo l'atto posto in essere dagli amministratori in violazione dei poteri di rappresentanza, ne fanno discendere l'inefficacia e l'inopponibilità verso al società, e invece la piena efficacia verso i terzi salvo il limite della buona fede, in applicazione analogica dei principî espressi dall'art. 2377, comma 7, c.c. Secondo altre autorevoli voci, invece, l'acquisto sarebbe da considerare nullo o quantomeno inefficace, per carenza di potere rappresentativo in capo agli amministratori determinato dal carattere autorizzativo della delibera prevista dalla norma (Donativi, 227 ss., ove anche riferimenti).

  La giurisprudenza della Suprema Corte si è consolidata nell'escludere che l'eventuale difetto di autorizzazione assembleare all'assunzione di partecipazioni comportanti la responsabilità illimitata possa comportare l'inefficacia, o invalidità, della partecipazione che comunque (nonostante tale difetto, appunto) sia stata in concreto assunta.

Secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 1095/2016, cit.), difatti, l'omessa deliberazione dell'assemblea non può determinare la nullità della stessa assunzione di partecipazioni, in quanto gli amministratori sono titolari di un potere generale di rappresentanza della società che consente loro di impegnarne validamente il nome. In questo quadro, anche a voler ammettere che l'art. 2361, secondo comma, c.c. costituisca un limite legale al potere di rappresentanza, la Suprema Corte ritiene che, in assenza di un valido sistema di pubblicità delle delibere assembleari, non possa farsi gravare su un terzo in buona fede la mancanza della delibera autorizzativa all'acquisto di partecipazioni di cui trattasi.

Si è osservato (Cass. n. 10507/2016; Cass. n. 12962/2017; Cass. n. 9572/2018; Cass. n. 366/2021) come la norma dell'art. 2361, comma 2, c.c. attenga unicamente ai rapporti tra i soci e gli amministratori dell'ente, non anche ai rapporti tra quest'ultimo e i terzi. Secondo la Suprema Corte, a pensare altrimenti, la ridetta norma consentirebbe ai soci un troppo comodo modo per esonerarsi dalle conseguenze negative eventualmente derivanti dall'assunzione di partecipazioni in altri enti.