Codice Civile art. 2362 - Unico azionista (1).

La fattispecie dell'unipersonalità e il concetto di «appartenenza» totalitaria delle azioni

Il sistema descritto viene sovvertito in attuazione della XII Direttiva comunitaria 89/667 – sulla configurabilità della società di capitali unipersonale – in conformità della quale viene ammessa prima con riferimento alla società a responsabilità limitata (con il d.lgs. 3 marzo 1993, n. 88) e poi nella società per azioni (con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), la possibilità di costituzione della società stessa con atto unilaterale, così legittimandosi l'unipersonalità originaria.

Peraltro, allo scopo di arginare i rischi naturalmente derivanti in danno dei creditori dall'unipersonalità – sia essa originaria o successiva – viene formulata una particolare disciplina che si articola in una serie di regole nel cui novero rientrano anche le disposizioni poste dall'art. 2362 c.c.

Queste ultime dunque – unitamente alle previsioni dell'art. 2328, comma 1, dell'art. 2325, comma 2, e dell'art. 2342, commi 2 e 4 – concorrono alla formulazione della disciplina della società per azioni unipersonale e rappresentano quindi solo un tassello di essa, sebbene (come sottolineato da alcuni interpreti), in sede di riforma sarebbe stato più opportuno introdurre un sistema organico di regole della società con unico azionista.

In ragione dell'attuale formulazione della disciplina in oggetto e della soppressione degli altri due casi di perdita del beneficio della responsabilità limitata – unico socio che sia una persona giuridica ed unico socio (persona fisica) che sia, nel contempo, socio unico di un'altra società di capitali – è ormai indubbio che le regole in tema di società unipersonali trovano applicazione sia al socio persona fisica che al socio persona giuridica e che allo stato attuale è consentito il contemporaneo esercizio di più imprese, in forma sostanzialmente individuale, in ipotesi anche articolate all'interno di un gruppo, in regime di responsabilità limitata.

L'applicazione delle disposizioni in tema di pubblicità previste dall'art. 2362 c.c. trova la sua ragion d'essere nella circostanza che «le azioni risultano appartenere ad una sola persona». Si ripropone quindi il problema, ampiamente dibattuto dagli interpreti della disciplina previgente (Scotti Camuzzi, 681 ss.), di stabilire quando possa ritenersi ricorrente il presupposto in oggetto e quindi l'appartenenza delle azioni in capo ad un unico soggetto, sebbene il riconoscimento della responsabilità limitata in favore dell'unico azionista renda ormai marginale il fenomeno, spesso ricorrente sotto la vigenza della vecchia disciplina, dell'intestazione fittizia o fiduciaria di una piccola quota azionaria, onde eludere il regime di responsabilità illimitata posto dall'art. 2362 c.c. nella sua originaria formulazione.

Non vi è dubbio che il legislatore si è riferito ad un concetto generico, quello di «appartenenza» per l'appunto, che anche sul piano puramente terminologico si presta ad assumere diversi significati, potendo essere riferito tanto alle ipotesi di «proprietà», quanto a quelle di «spettanza» ovvero di «competenza» in senso lato. Pertanto, in funzione del modo di intendere l'appartenenza, segnatamente in senso giuridico-formale o in senso economico-sostanziale, è possibile definire i confini dell'unipersonalità in modo più o meno ampio: di qui il contrasto fra i sostenitori delle tesi c.d. «sostanzialiste» ed i fautori dell'interpretazione formale.

Più in particolare, una parte della dottrina ha ritenuto, oggi come in passato, che la disciplina della società unipersonale trovi applicazione non solo nel caso di intestazione formale delle azioni ad un unico soggetto, ma anche in tutte le ipotesi in cui il socio eserciti un controllo effettivo ed esclusivo della società, pur non essendo unico intestatario ovvero unico proprietario delle azioni (Granatiero, 433). In applicazione del descritto criterio interpretativo si è ritenuto che sussista una (sostanziale) appartenenza totalitaria delle azioni, e che quindi debba essere rispettato il regime pubblicitario previsto per la società unipersonale, in tutte le ipotesi in cui sia possibile individuare un centro unitario di imputazione di diritti e dunque: nel caso di appartenenza indiretta di azioni, di comunione del pacchetto azionario, ovvero ogni qualvolta un soggetto sommi in sé tutti i diritti di voto disponibili nella società, se pure sulla base di titoli diversi (proprietario e usufruttuario, proprietario e creditore pignoratizio) (Lo Cascio, 252).

In senso contrario alla suddetta interpretazione, la dottrina prevalente ha invece ritenuto che ai fini dell'applicazione delle regole preordinate ad assicurare all'unico azionista l'assoggettamento al regime di responsabilità limitata, rileva esclusivamente il dato formale dell'appartenenza dell'intero pacchetto azionario ad un unico soggetto e non il «dato sostanziale del dominio di fatto della società» (Campobasso, 172).

È questo, si osserva, il naturale corollario dell'articolazione della disciplina della società per azioni unipersonale e, in special modo, degli adempimenti pubblicitari prescritti agli amministratori. Questi ultimi infatti dovranno ottemperare l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione indicata dall'art. 2362, comma 1, c.c. dopo che abbiano provveduto all'intestazione nel libro dei soci di tutte le azioni in favore dell'unico socio (v. infra). Posto quindi che l'unipersonalità è stata ancorata dal legislatore a parametri oggettivi e formali, l'appartenenza totalitaria dovrà ritenersi sussistente in tutte le fattispecie «suscettibili di iscrizione nel libro soci» (Sanfilippo, 424); resteranno escluse quindi le ipotesi di appartenenza quasi totalitaria, di controllo indiretto della società, di diritti frazionati e di comunione dell'intero pacchetto azionario.

Anche la giurisprudenza, chiamata ripetutamente a valutare la sussistenza della condizione di appartenenza totalitaria delle azioni anche in ipotesi di intestazione di una piccola partecipazione ad un soggetto diverso dall'azionista di controllo – spesso con finalità elusiva del regime di responsabilità illimitata previsto a carico dell'unico socio dall'art. 2362 c.c. nella sua vecchia formulazione – ha preso posizione nel dibattito fra sostenitori delle tesi sostanzialiste e fautori dell'intepretazione formale.

Secondo un primo orientamento – piuttosto risalente – «l'art. 2362 c.c. è applicabile all'ipotesi in cui tutte le azioni di una società sono concentrate nelle mani di un unico socio, sia esso persona fisica o persona giuridica» (così, Cass.S.U., n. 1088/1986); inoltre, accogliendo un'intepretazione estensiva della nozione di appartenenza, la Suprema Corte ha ritenuto legittimo fare riferimento, ai fini dell'applicazione della previsione dell'art. 2362 c.c., oltre che «alle ipotesi in cui la concentrazione in unica mano si realizza attraverso la formale intestazione delle azioni ad un solo socio, anche a quelle in cui, attraverso intestazioni fittizie o mezzi fraudolenti, l'appartenenza delle azioni sia mantenuta nelle mani di un solo socio, in realtà unico» (Cass. n. 2879/1985).

In senso contrario alla suddetta intepretazione, la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che la nozione di appartenenza delle azioni nelle mani di un unico socio debba essere intepretata «in senso giuridico» e «non meramente economico» (Cass. n. 10129/2005). Più in particolare, ha precisato la Suprema Corte, nella fattispecie regolamentata dall'art. 2362 c.c. il legislatore non ha inteso riferirsi all'appartenenza sostanziale, che invece è quella che viene in considerazione in materia di controllo. Quando l'«appartenenza» viene assunta quale presupposto per l'applicazione della disciplina della responsabilità dell'unico azionista, «è irrilevante che egli si sia servito delle azioni per il governo della società...»; in altri termini, «la sovranità rilevante ai fini dell'art. 2362 non è quella esercitata sulla società come impresa sociale, bensì quella che il socio vanta sulla totalità delle azioni» (Cass. n. 2422/2008).

In ultima analisi, l'utilizzazione del termine «appartenenza» in luogo di quello «titolarità», rende chiara l'esigenza di avere riguardo alla riconducibilità delle azioni ad un unico soggetto. Peraltro la previsione dell'art. 2362 c.c. troverà applicazione anche nelle ipotesi in cui vi sia apparentemente un socio di minoranza, essendo l'intestazione delle azioni a nome di quest'ultimo fittizia o fraudolenta (Cass. n. 7064/1987 e conforme Cass. n. 2422/2008).

Il regime di pubblicità prescritto alle società unipersonali: la ratio della nuova disciplina

Le disposizioni dell'art. 2362 c.c. individuano gli adempimenti pubblicitari cui sono tenuti gli amministratori in una serie di ipotesi che in vario modo riguardano l'unipersonalità e segnatamente: quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona; quando muta la persona dell'unico socio; quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci. Orbene, se pure la norma in commento è rubricata «unico azionista» e dunque sembrerebbe individuare il regime pubblicitario da applicare in qualsivoglia ipotesi di unipersonalità, sia essa originaria o successiva, si è posto fra gli interpreti il problema di identificarne esattamente l'ambito di applicazione.

Secondo l'interpretazione di una parte della dottrina la formulazione letterale della norma e, segnatamente, il riferimento ad ipotesi in cui l'unipersonalità sopravviene in una società costituita con contratto e quindi pluripersonale, induce a ritenere che il legislatore abbia inteso escluderne l'applicazione nei casi di unipersonalità originaria. Alla stessa conclusione sembrerebbe condurre la coincidenza fra il contenuto della dichiarazione che gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese (ai sensi dell'art. 2362 c.c.) ed il contenuto dell'atto costitutivo (ai sensi dell'art. 2328 c.c.): in ragione di tanto, si osserva, non avrebbe avuto alcun senso imporre alla società costituita con atto unilaterale un adempimento pubblicitario che nei fatti duplicherebbe il contenuto dell'atto redatto in sede di costituzione della società (Granatiero 432; Ardizzone, 767).

In senso contrario all'intepretazione suddetta si è però osservato che anche nel caso di unipersonalità originaria l'adempimento pubblicitario richiesto dall'art. 2362 c.c. ha una sua precisa ragion d'essere, nella misura in cui consente di rivelare situazioni di simulata o apparente pluralità dei soci (Lo Cascio 255; Sanfilippo 429).

Quanto alla finalità del regime di pubblicità previsto dall'art. 2362 c.c., esso è funzionale ad assicurare ai terzi, ed in special modo ai creditori sociali, assoluta trasparenza in ordine all'assenza della pluralità dei soci ed all'identità del soggetto nelle cui mani si concentra integralmente il capitale sociale e che dunque è chiamato ad individuare la linea di indirizzo dell'attività e del governo della società.

Destinatari della norma in commento sono in prima battuta gli amministratori della società unipersonale che «devono» depositare presso il registro delle imprese la dichiarazione contenente i dati indicati dal comma 1 dell'art. 2362 c.c.; si tratta evidentemente di un obbligo, la cui inosservanza espone gli amministratori alle sanzioni previste dall'art. 2630 c.c. ed alla eventuale azione per risarcimento danni che venga esperita dall'unico socio. Quest'ultimo peraltro, ai sensi del comma 3 dell'art. 2362 c.c., «può» provvedere alla pubblicità prescritta personalmente, anche a prescindere dall'inerzia degli amministratori, e quindi farsi carico dell'onere in oggetto, onde evitare di essere chiamato a rispondere sussidiariamente delle obbligazioni assunte nel periodo in cui non fosse stata resa conoscibile ai terzi la condizione di unipersonalità della società.

Con riferimento al termine previsto per l'adempimento degli obblighi pubblicitari, il comma 4 dell'art. 2362 impone agli amministratori di provvedere al deposito presso il registro delle imprese delle dichiarazioni prescritte, entro trenta giorni dall'iscrizione nel libro soci dell'intestazione totalitaria delle azioni all'unico socio, iscrizione di cui deve essere indicata la data. Il termine suddetto ha evidentemente carattere perentorio, posto che nel caso in cui decorra inutilmente, vale a dire senza che si provveda al deposito prescritto, darà luogo al verificarsi di uno dei possibili presupposti della perdita della responsabilità limitata in caso di insolvenza della società.

D'altro canto però, nella misura in cui non sembra essere esclusa la possibilità di adempimento tardivo, tanto da parte degli amministratori quanto da parte del socio, è corretto ritenere che il termine in oggetto possa avere anche natura ordinatoria, individuando nel caso di specie il momento a decorrere dal quale verrà meno la responsabilità illimitata dell'unico azionista.

Quanto poi alla natura della pubblicità disposta dalla norma in commento, essa si connoterà in modo diverso in funzione del suo oggetto. Quando si tratti di rendere nota la condizione di unipersonalità, avrà efficacia costitutiva della responsabilità limitata dell'unico socio; se invece ha per oggetto la costituzione o la ricostituzione della pluralità dei soci, servirà a rendere opponibile ai terzi il venir meno della condizione di unipersonalità e quindi avrà efficacia dichiarativa; infine si realizzerà una pubblicità-notizia quando venga in considerazione un socio unico uscente che gode del regime di responsabilità limitata.

Gli effetti dell'adempimento degli obblighi pubblicitari: il regime di responsabilità dell'unico socio

È con riferimento al sistema di regole predisposte per disciplinare il regime di responsabilità dell'unico socio che viene in luce, con particolare evidenza, la radicale inversione di tendenza rispetto all'ordine di valori che aveva orientato le scelte del legislatore del codice del '42.

Infatti, sottolineano in modo unanime gli intepreti, ad un sistema normativo che considerava l'unipersonalità della società «un'insidia per i creditori» (così la Relazione al c.c.), da sanzionare con la perdita da parte dell'unico socio della responsabilità limitata, si sostituisce una disciplina chiaramente ispirata da un favor per il regime della limitazione della responsabilità (Piras, 342). Più in particolare, allo scopo di favorire l'uso dello schema della società per azioni (così come della società a responsabilità limitata), tanto per l'esercizio dell'impresa in forma collettiva quanto per l'esercizio dell'impresa in forma individuale, si pone come regola di generale applicazione quella della responsabilità limitata dei soci – siano essi una pluralità o un socio unico – per le obbligazioni sociali. Si costruisce quindi una fattispecie normativa rispetto alla quale il regime di pubblicità previsto dall'art. 2362 c.c. (unitamente alle regole che dispongono l'integrale esecuzione dei conferimenti), rappresenta un elemento essenziale ed indefettibile, nella misura in cui è posto ex lege a garanzia dei creditori sociali (Foschini, 2615).

L'adempimento degli obblighi pubblicitari posti dall'art. 2362 c.c. rappresenta una condizione essenziale per consentire all'unico azionista di godere della resposabilità limitata; infatti, nel caso di insolvenza della società, «fino a quando» non sia attuata la pubblicità prevista, l'unico socio assumerà una responsabilità illimitata. Quest'ultima quindi, come appare evidente, sarà circoscritta tanto con riferimento alle ipotesi in cui può ricorrere, quanto sotto il profilo oggettivo; più in particolare, l'inadempimento degli obblighi di pubblicità (e di conferimento) sarà sanzionato con la previsione della responsabilità del socio solo quando si verifichi il presupposto dell'insolvenza della società, da intendersi come insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori: la responsabilità in oggetto assumerà quindi carattere sussidiario. Inoltre si tratterà di una responsabilità limitata alle sole obbligazioni sorte nel periodo in cui l'intero pacchetto azionario risulti appartenere all'unico azionista; peraltro il regime di responsabilità illimitata verrà meno appena si provveda a sanare le irregolarità esistenti rispetto allo schema legale, attraverso l'adempimento degli obblighi prescritti.

Quanto alle conseguenze dell'adempimento tardivo degli obblighi pubblicitari si è osservato in dottrina che nel caso in cui l'adempimento intervenga dopo la scadenza del termine di 30 giorni, la responsabilità illimitata dell'unico socio verrà meno ex nunc (Barba, 244), ferma restando la responsabilità illimitata per le obbligazioni sorte dal momento della scadenza del termine fino al giorno dell'effettivo deposito della dichiarazione prescritta. Al contrario, nel caso in cui il deposito della dichiarazione richiesta dall'art. 2362 c.c. venga effettuato entro il termine previsto di 30 giorni, la pubblicità avrà efficacia ex tunc e dunque la responsabilità illimitata dell'unico azionista sarà esclusa ab origine.

Contra la tesi suddetta si pone l'orientamento minoritario di quella parte della dottrina ad avviso della quale l'unico azionista sarà liberato dalla responsabilità illimitata solo con riferimento alle obbligazioni sorte dopo che è stata effettuata la pubblicità, a prescindere dalla circostanza che si tratti o meno di adempimento nel termine dei trenta giorni (Campobasso, 171).

È infine da escludersi che possa essere sottoposto a fallimento l'unico azionista che abbia assunto una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali. La questione, fortemente controversa in dottrina e giurisprudenza fino all'intervenuta riforma del diritto fallimentare del 2006, è stata infatti definitivamente superata dalla previsione dell'art. 147 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (l. fallimentare), nella formulazione prevista dal d.lgs. n. 5/2006. Più in particolare, l'unico azionista che abbia assunto una responsabilità illimitata, non potrà fallire in ragione del fatto che la società per azioni non rientra nel novero dei tipi sociali con riferimento ai quali l'art. 147 l. fall. prevede il fallimento in estensione dei soci illimitatamente responsabili.

Recentissimamente, il Giudice di legittimità (Cass. c. sez. I, 9 febbraio 2023, n. 4034) si è pronunciato sull'applicabilità dell'effetto esdebitativo ex art. 184 della legge fallimentare al socio unico azionista illimitatamente responsabile. Nel caso di specie, è stato confermato l'orientamento giurisprudenziale, affermato sia in tema di fallimento in estensione ex art. 147 l.fall., sia in tema di estensione degli effetti esdebitatori del concordato preventivo ex art. 184 l.fall., per cui l'art. 2362 c.c. (nel testo anteriore al d.lgs. n. 6 del 2003) “integra una disposizione di natura eccezionale, che impone ex lege in capo all'unico azionista una responsabilità lato sensu fideiussoria solo in via temporanea, limitatamente al periodo in cui è venuta meno la pluralità dei soci (Cass. n. 2532/2005,  n. 2711/2009)”.

 Recentissimamente, il Giudice di legittimità (Cass. I, n.4034/2023) si è pronunciato sull'applicabilità dell'effetto esdebitativo ex art. 184 della legge fallimentare al socio unico azionista illimitatamente responsabile. Nel caso di specie, è stato confermato l'orientamento giurisprudenziale, affermato sia in tema di fallimento in estensione ex art. 147 l.fall., sia in tema di estensione degli effetti esdebitatori del concordato preventivo ex art. 184 L. Fall., per cui l'art. 2362 c.c. (nel testo anteriore al d.lgs. n. 6 del 2003) “integra una disposizione di natura eccezionale, che impone ex lege in capo all'unico azionista una responsabilità lato sensu fideiussoria solo in via temporanea, limitatamente al periodo in cui è venuta meno la pluralità dei soci (Cass. 2532/2005, 2711/2009)”

I rapporti tra unico azionista e società

La previsione dell'ultimo comma dell'art. 2362 c.c., al pari di quelle contenute nei commi precedenti, pone regole di pubblicità in senso lato, sebbene diversi siano il contenuto e la sfera di operatività delle une e delle altre: mentre infatti le disposizioni poste nei commi da 1 a 4 sono preordinate a statuire il regime pubblicitario cui deve uniformarsi l'unico azionista che intenda fruire della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali, il comma quinto individua le formalità cui devono essere sottoposti i rapporti fra la società e l'unico azionista onde renderli opponibili ai creditori sociali. In altri termini il legislatore, nella consapevolezza del potenziale pregiudizio che nella condizione di unipersonalità della società le operazioni tra la società stessa e l'unico azionista possono arrecare alle ragioni dei creditori, si è preoccupato di garantire l'assoluta trasparenza delle suddette operazioni. A tale scopo i contratti della società con l'unico socio o le operazioni a favore dell'unico socio devono risultare, alternativamente, dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, ovvero da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.

Secondo l'intepretazione prevalente, la previsione dell'ultimo comma dell'art. 2362 c.c. dovrà essere applicata anche nelle ipotesi in cui non siano rispettate le regole poste dai commi precedenti e quindi quando l'unico socio sia illimitatamente responsabile delle obbligazioni sociali. Allo stesso modo si ritiene che la norma trovi applicazione nel caso di pluripersonalità che sopravvenga all'esecuzione del rapporto, o ancora nell'ipotesi di sopravvenuta unipersonalità: in quest'ultima fattispecie infatti, il rispetto del regime pubblicitario posto dalla disposizione in esame è funzionale alla regolarizzazione, se pure successiva, dei rapporti fra società ed unico socio, che siano sorti nel periodo di pluripersonalità della società.

Inoltre, ai fini dell'esatto adempimento della norma in oggetto, si ritiene si debba procedere alla trascrizione dell'intero testo contrattuale.

Nel caso di mancato o inesatto adempimento delle regole di trasparenza in oggetto, mentre resta impregiudicata la validità e la generale efficacia delle operazioni e dei contratti fra la società e l'unico azionista, è prevista l'inopponibilità dei suddetti rapporti ai creditori sociali: ne consegue la qualificazione delle due modalità alternative di adempimento previste dalla norma – annotazione nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e atto scritto con data certa – come forma ad regularitatem.