Codice Civile art. 2365 - Assemblea straordinaria (1).

Competenza dell'assemblea straordinaria

Ai sensi del primo comma, l'assemblea straordinaria delibera, innanzitutto, sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori, sui criteri di liquidazione; nonché, sulla revoca della liquidazione, ex art. 2487-ter c.c.: per la quale, prima della riforma, si riteneva che occorresse addirittura il consenso unanime dei soci.

Altre competenze extravaganti dell'assemblea straordinaria riguardano la fusione (art. 2502, primo comma, c.c.), la scissione (art. 2506-ter, ultimo comma, c.c.), l'emissione di obbligazioni convertibili in azioni (art. 2420-bis, primo comma, c.c.), l'assegnazione di azioni e strumenti finanziari a dipendenti (art. 2349, primo comma, c.c.); l'emissione di obbligazioni convertibili (art. 2420-bis, c.c.); l'autorizzazione a prestiti e garanzie per l'acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie (art. 2358, secondo comma, c.c.); gli opportuni provvedimenti ai sensi dell'art. 2446, primo comma, c.c., in caso di perdite oltre il terzo del capitale. Per contro, la riduzione del capitale per perdite, ai sensi dello stesso art. 2446, secondo comma, è affidata in via eccezionale all'assemblea ordinaria, o al consiglio di sorveglianza; ma l'assemblea deve essere egualmente assistita dal notaio e la delibera va iscritta nel registro delle imprese (art. 111-terdecies disp. att. c.c.). Nelle società per azioni senza valore nominale delle azioni, lo statuto, o una sua modificazione, o una delibera adottata con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria possono prevedere che la riduzione del capitale sia deliberata dal consiglio di amministrazione (art. 2446, ultimo comma).

Non è sufficiente, invece, nemmeno la deliberazione dell'assemblea straordinaria, occorrendo addirittura l'unanimità, per modificare gli obblighi di prestazioni accessorie alle azioni (art. 2345, ultimo comma, c.c.).

Il problema delle competenze implicite

Con disposizione di chiusura, il primo comma stabilisce la competenza dell'assemblea straordinaria in ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge. L'avverbio «espressamente» farebbe pensare alla tassatività di tali ipotesi; ciò che peraltro non vale a qualificare eccezionale il ruolo dell'assemblea straordinaria.

Si è posto, al riguardo, il problema, eminentemente dottrinario in carenza di casistica giurisprudenziale, se oltre alle competenze assegnate dalla legge, ed eventualmente dallo statuto, sia possibile enucleare anche competenze implicite dell'assemblea (ordinaria o straordinaria, a seconda dei casi), significative di un necessario coinvolgimento degli azionisti in operazioni degli amministratori di grande rilevanza organizzativa e finanziaria: che, pur ricadendo, formalmente, nella categoria degli atti di gestione, incidano in misura penetrante su interessi della collettività sociale (c.d. interessi primordiali), la cui analitica elencazione non è peraltro possibile in astratto.

Esempi di operazioni di questo tipo, modificative dei diritti dei soci, sono comunemente ravvisati nella sottoposizione della società a direzione e controllo esterno mediante stipulazione di un contratto (il contratto di dominazione – Beherrschungsvertag – del diritto tedesco, disciplinato dal par. 291 dell'Aktiengesetz, se ritenuto ammissibile nell'ordinamento italiano; altrimenti, il contratto di cui agli artt. 2359 n. 3 e 2497-septies c.c.); il passaggio da società operativa ad holding; lo scorporo aziendale, causa di possibile perdita del diritto di deliberare sugli utili (Trib. Como 11 febbraio 1999, in Giur. it., 1999, 1881; Trib. Como 8 febbraio 2001, in Giur. it., 2001, 2105, con nota di Cottino; App. Milano, in Soc., 2002, 449, con nota di Zagra); gli investimenti in iniziative atipiche ed onerose rispetto alle dimensioni imprenditoriali; l'abbandono radicale di mercati consolidati; forse anche l'emissione di strumenti partecipativi; ecc.

Un esempio tipizzato lo si rinviene nell'art. 133 TUF, secondo cui le società italiane con azioni quotate nei mercati regolamentati italiani, possono richiedere, previa deliberazione dell'assemblea straordinaria, l'esclusione dalle negoziazioni dei propri strumenti finanziari (c.d. delisting).

Secondo la tesi possibilista, non si potrebbe addurre, in senso negativo all'ammissione di competenze non scritte dell'assemblea, l'esclusività del potere di gestione dell'impresa da parte dell'amministratore (art. 2380-bis, primo comma), in quanto nel concetto di gestione potrebbero non rientrare gli atti predetti, suscettibili di alterare funditus la struttura sociale e finanziaria, e quindi la fisionomia stessa dell'impresa (Maugeri, 1509 ss., e nota n. 55).

Ad ulteriore sostegno argomentativo, si aggiunge che la competenza dei soci per atti di interesse primordiale è positivamente stabilita nella s.r.l. (art. 2479, secondo comma, n. 5 c.c.); né la sua estensione, per analogia, dovrebbe considerarsi inammissibile in virtù della differenza tipologica, visto che l'art. 2479 sarebbe solo confermativo, in parte qua, di un principio generale che vige anche per la s.p.a.; come rilevabile dall'art. 2361, secondo comma, che prevede la competenza assembleare per l'assunzione di partecipazioni in imprese comportanti la responsabilità illimitata della società: norma, elevata, a tal fine, a principio-cardine giustificativo della configurabilità di competenze legali implicite (Portale, 29 ss.; Bartalena, 99 ss.). Anche in tale ricostruzione dottrinaria, l'assenza di autorizzazione assembleare di tali atti posti in essere dall'amministratore resterebbe, peraltro, inopponibile ai terzi, salva l'exceptio doli (art. 2384, secondo comma, c.c.).

Il principio del coinvolgimento necessario dell'assemblea in operazioni incidenti su interessi primordiali appare influenzato, in sede comparatistica, dalla giurisprudenza tedesca (Bundesgerichtshof 25 febbraio 1982, sent. Holzmueller e 26 aprile 2004, sent. Gelatine), che, in nome di un'interpretazione evolutiva aperta (offene Rechtsfortbildung), ha affermato che gli amministratori non possono adottare, sotto la propria esclusiva responsabilità, decisioni con influenza penetrante sui diritti dei soci.

Sul contrapposto versante dottrinario, la tesi contraria alla configurabilità di alcuna competenza fuori dei casi previsti dalla legge trae spunto dall'abrogazione, ad opera del d.lgs. n. 6/2003, del meccanismo di rimessione all'assemblea, da parte degli amministratori, della decisione su atti gestionali, prima prevista dall'art. 2364, primo comma, n. 4, c.c.: abrogazione, ritenuta sintomatica di una mens legis incompatibile, a fortiori, con l'ipotesi di interventi necessari dell'assemblea straordinaria in ordine ad operazioni di profonda incidenza sulla struttura imprenditoriale, di fatto equiparabili ad una modifica dell'oggetto sociale. Sotto questo profilo, è da notare, anche, che la riforma del diritto societario ha introdotto un emendamento formale all'art. 2328, secondo comma, n. 3, c.c. (e simmetricamente, all'art. 2463, secondo comma, n. 3, c.c., in tema di s.r.l.), prescrivendo che l'atto costitutivo debba contenere, invece del riferimento all'oggetto sociale – nella prassi, indicato spesso in modo generico, o addirittura indeterminato – l'indicazione della «attività che costituisce l'oggetto sociale».

Resta pur sempre la possibilità offerta dal nuovo testo dell'art. 2364, n. 5, c.c., di assoggettare atti organizzativi, che la legge assegna alla competenza degli amministratori, alla riserva di autorizzazione statutaria; ed in ogni caso, la dottrina che ricomprende ogni atto di gestione, qualunque ne sia la portata, nel potere esclusivo ed autonomo degli amministratori, ex art. 2380-bis, c.c., è incline a configurare, poi, una sorta di bilanciamento compensativo, sotto forma di responsabilità, per violazione del dovere di correttezza, dell'amministratore che assuma «in solitario» tali decisioni, senza informarne preventivamente i soci e sollecitare eventuali raccomandazioni non vincolanti dell'assemblea (Abbadessa, Mirone, 269).

Questa opinione, contraria all'esistenza di competenze non scritte, ha trovato un'eco nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui, in tema di società di capitali, la deliberazione che implichi un mutamento sostanziale dell'oggetto sociale non richiede la forma dell'assemblea straordinaria, atteso che – come si evince dal collegamento dell'art. 2365 c.c., che riserva all'assemblea straordinaria la competenza a deliberare sulle modificazioni dell'atto costitutivo, con il successivo art. 2436 c.c., il quale disciplina il regime di pubblicità di siffatte deliberazioni – tale peculiare procedimento di formazione e di espressione della volontà sociale è richiesto solo quando si tratti di apportare vere e proprie modifiche al testo del contratto sociale (o dello statuto che ne forma parte integrante), della cui redazione aggiornata si impone il deposito nel registro delle imprese (Cass. I, n. 9100/2003).

Per prevenire il compimento di operazioni del genere sopra descritto, il potere di reazione dei soci si risolve, in effetti, nella sola possibilità di impugnare l'eventuale delibera del consiglio d'amministrazione ex art. 2388 c.c. – anche se si ritiene generalmente inammissibile l'impugnazione di atti connotati da discrezionalità decisionale – o di richiedere la convocazione, eventualmente giudiziale, dall'assemblea ex art. 2367, c.c., nel concorso delle condizioni prescritte. Non sembra, invece, agevolmente configurabile, se non in ipotesi particolari, un'azione diretta del socio, in ogni caso di sola natura risarcitoria, verso gli amministratori ex art. 2395, c.c.

Il trasferimento di poteri all'organo amministrativo

In sintonia con l'ispirazione generale del rafforzamento del Fueherprinzip, la riforma ha accresciuto il numero di operazioni delegabili all'organo amministrativo mediante clausola statutaria, con correlativa compressione del ruolo assembleare. Secondo parte della dottrina, tale sbilanciamento di poteri sarebbe compensato aliunde, mercé l'incremento dei poteri dei soci in tema di assunzione di partecipazioni in imprese comportanti la responsabilità illimitata (art. 2361, secondo comma, c.c.) – iniziativa ritenuta vietata dalla giurisprudenza anteriore (Cass. S.U., n. 5636/1988) – come pure dall'abrogazione del divieto di assistenza finanziaria, per l'acquisto o sottoscrizione delle proprie azioni, sostituito dal requisito dell'autorizzazione preventiva dell'assemblea straordinaria (art. 2358, primo e secondo comma, c.c.).

Il trasferimento statutario di competenze all'organo amministrativo può riguardare la fusione per incorporazione di società posseduta integralmente (art. 2505), o al 90% (art. 2505-bis); l'istituzione o soppressione di sedi secondarie; l'indicazione degli amministratori muniti di potere rappresentativo (da intendere come indicazione dell'ufficio; non del nominativo dell'amministratore, che non sarebbe bisognosa di specifica delibera); di riduzione del capitale a seguito di recesso di un socio, senza ricollocazione della sua quota. In tutti questi casi, non si tratta, comunque, di delega definitiva e abdicativa.

È pure ammessa la delega agli amministratori della conformazione dello statuto ad eventuali nuove disposizioni inderogabili, anche di natura regolamentare o europea; nonché del trasferimento della sede nel territorio nazionale: che coinvolge anche la via ed il numero civico solo se questi dati siano indicati nello statuto, altrimenti, resta di competenza dell'amministratore, ai sensi dell'art. 111-ter disp. att. L'esercizio del potere delegato è soggetto al controllo notarile di legalità e ad iscrizione nel registro delle imprese ex art. 2436 c.c.

È anche delegabile, per clausola statutaria, l'aumento di capitale entro limiti quantitativi prefissati ed entro cinque anni (art. 2443, primo comma, c.c.).