Codice Civile art. 2368 - Costituzione dell'assemblea e validità delle deliberazioni 1.

Assemblea ordinaria

L'assemblea ordinaria si distingue da quella straordinaria ratione materiae, sulla base delle competenze rispettivamente attribuite dagli artt. 2364 e 2365. In taluni ordinamenti, come ad es. in Germania e Spagna, sono considerate, invece, straordinarie le assemblee convocate con uno specifico ordine del giorno, mentre, le assemblee ordinarie sono quelle che si riuniscono almeno una volta l'anno (era così anche nel codice di commercio italiano del 1882, art. 154).

Il quorum costitutivo, o strutturale, fa riferimento agli aventi diritto al voto, in astratto (e non più, letteralmente, ai soci), in ordine all'argomento posto all'ordine del giorno: ne consegue che l'assemblea è soggetta a composizione variabile, in funzione della proposta in discussione ed in dipendenza del computo, o no, delle azioni a voto limitato o subordinato a condizioni non meramente potestative (art. 2351, secondo comma).

In generale, poiché il quorum è una frazione, si tratta, di volta in volta, di stabilire il denominatore: se l'intero capitale, il capitale rappresentato in assemblea, o gli effettivi votanti. Quando la legge richiede la maggioranza assoluta, solo quest'ultima opzione sembra da escludere, perché non si distinguerebbe dalla maggioranza relativa o semplice.

Si reputano, per lo più, inammissibili clausole statutarie che esigano la (quasi) unanimità, giacché nella legge si parla sempre di maggioranza, il cui principio appare di ordine pubblico, ai fini del funzionamento dell'assemblea.

L'assemblea ordinaria, in prima convocazione prevede un quorum costitutivo del 50% del capitale sociale, inderogabile, e qualunque aliquota in seconda convocazione. I titolari degli strumenti finanziari, anche con diritti corporativi, non hanno legittimazione a partecipare all'assemblea generale degli azionisti (art. 2346, ultimo comma), ma solo alle assemblee speciali o alle votazioni col metodo referendario, perché non sono soci.

Non rientrano nel quorum costitutivo le azioni istituzionalmente prive di voto, a differenza delle azioni con voto temporaneamente sospeso: e tale regola, benché espressamente prevista per l'assemblea ordinaria deve intendersi, senza dubbio, applicabile anche a quella straordinaria. Non sono quindi computate le azioni di risparmio, né le azioni di godimento, salvo diversa disposizione dello statuto (art. 2353).

Si devono invece computare nel quorum costitutivo le azioni proprie, le azioni di soci in conflitto di interessi (che possono votare), nonché le azioni a voto sospeso: quali, le azioni possedute da società controllate (art. 2359-bis, quinto comma), le azioni del socio moroso (art. 2344, quarto comma), e le azioni la cui sospensione del voto dipende da violazione degli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti alla Consob, ex art. 120, quinto comma, T.U.F., o degli obblighi di pubblicità dei patti parasociali (art. 2341-ter, secondo comma; art. 122, quarto comma, T.U.F.).

La riforma ha soppresso l'incipit dell'articolo 2373 con il divieto di voto del socio in conflitto di interessi , ma ha conservato il divieto di voto per l'amministratore sulla proposta di azione di responsabilità nei suoi confronti. Nel primo caso le azioni rientrano, quindi, de plano nel quorum costitutivo; ma eguale soluzione si deve adottare nel secondo, ai sensi dell'art. 2368, ultimo comma, trattandosi di divieto solo occasionale di voto.

È da notare che, nel vigore del testo originario della norma, la disciplina del diritto di voto delle azioni proprie non era espressa ed era desunta dalla sospensione del voto disposto dell'art. 2357 (nel testo anteriore alla sostituzione operata dal d.P.R. 10 febbraio 1986, n. 30): nel senso che di esse non si dovesse tener conto né a fini costitutivi dell'assemblea, né ai fini dell'assunzione delle deliberazioni. Il capitale richiamato dai quorum era quindi rappresentato solo dalle azioni in astratto idonee a consentire ai loro titolari la partecipazione alle assemblee. Nella Relazione al codice civile del 1942 si affermava: “L'acquisto delle proprie azioni, che può costituire una sana forma di impiego degli utili dell'impresa sociale, non deve prestarsi in alcuna forma d'operazioni di carattere speculativo, né può rappresentare per gli amministratori un sistema per crearsi una comoda maggioranza a spese del patrimonio sociale”.

In attuazione della direttiva CEE 13 dicembre 1976, n. 77/91, l'art. 2357 è stato riformulato, nel senso di regolare solo l'acquisto delle azioni; mentre si aggiunsero altri articoli, dei quali l'art. 2357-ter è stato destinato a dettare la disciplina durante il tempo in cui le azioni siano rimaste nella proprietà della società.

In particolare, le azioni proprie, detenute dalla stessa società emittente, di cui pure è sterilizzato l'esercizio dei diritti sociali, concorrono a formare sempre il quorum costitutivo, e, in deroga alla regola generale, formano anche il quorum deliberativo, ma solo nelle società cd. chiuse (art. 2357-ter, secondo comma, nel testo sostituito dall'art. 1 d.lgs. n. 224/2010); mentre, non vengono conteggiate nelle società aperte, per contenere l'incidenza dell'assenteismo, proprio delle società a capitale diffuso (artt. 2357-ter, secondo comma, e 2368, terzo comma).

Ratio del duplice computo sembra essere, infatti, quella di mantenere inalterati i rapporti di forza tra soci, evitando che, in seguito all'acquisto da parte della società di una certa percentuale del capitale sociale già appartenente ad un socio di maggioranza, con conseguente sospensione del diritto di voto, un socio di minoranza possa conseguire la maggioranza dei voti.

La lettera dell'articolo succitato e la relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 224/2010 (Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 4 agosto 2008, n. 142, recante attuazione della direttiva 2006/68/CE che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle società per azioni, nonché alla salvaguardia e alle modificazioni del loro capitale sociale) mostrano, infatti, la chiara scelta operata dal legislatore in direzione della più ampia tutela dei soci di minoranza (Trib. Milano, 28 aprile 2012, in Banca borsa tit. cred., 2013, 3, 305).

È dubbio se i quorum costitutivi debbano essere accertati solo in apertura dell'assemblea e sia quindi irrilevante il loro mantenimento nel prosieguo, fino alla votazione che conclude l'adunanza: con la conseguente inammissibilità di una richiesta di verifica successiva del numero legale.

Al riguardo, il contrasto è tra chi valorizza l'esigenza di efficienza e non ritiene, perciò, necessaria la presenza del quorum fino al momento deliberativo (Trib. Napoli il 7 gennaio 1999, in Soc., 1999, 839; Trib. Milano 11 dicembre 2003, in Giur. it., 2004, 1, 2348) e chi ritiene, invece, indefettibile la permanenza del numero legale: di fatto, assimilando l'assemblea abbandonata all'assemblea deserta.

La prima tesi appare indirettamente confermata dalla rilevanza, nel quorum costitutivo, di azioni occasionalmente prive del diritto di voto e, quindi, inidonee ad incidere sull'esito finale (art. 2368, terzo comma). Essa appare altresì in linea con la ratio di contrastare l'abuso di minoranza consistente nel rifiuto sistematico e ingiustificato di partecipare alle votazioni, che si traduce in una forma di ostruzionismo, suscettibile di provocare perfino lo scioglimento della società.

Non sembra dubbio che nel calcolo del quorum costitutivo debbano rientrare anche i voti espressi per corrispondenza, consentiti dall'art. 2370, quarto comma, dal momento che sarebbe contraddittorio escluderli, visto che concorrono a formare il quorum deliberativo. Parte della dottrina ne deriva la conseguenza che è ammissibile un'assemblea praticamente virtuale, in assenza fisica di soci e con la presenza unicamente del presidente e del segretario (o notaio), che deliberi sulla base dei soli voti per corrispondenza.

Il quorum deliberativo o funzionale nell'assemblea ordinaria di prima convocazione è pari alla maggioranza assoluta: e cioè, alla metà più uno del valore delle azioni presenti. Dalla facoltà statutaria di richiedere una maggioranza più elevata si evince, a contrario, l'inammissibilità della riduzione del quorum di prima convocazione. Tenuto conto, peraltro, che la prima convocazione ha scarsissima rilevanza, nella prassi, ci si può chiedere perché non consentire, de jure condendo, una riduzione del quorum deliberativo, invece di passare per l'immancabile assemblea deserta di prima convocazione (un'unica convocazione è consentita, del resto, per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, escluse quelle cooperative: art. 2369, primo comma).

La norma novellata prevede testualmente che nel quorum deliberativo non rientrino le azioni per le quali il socio, pur potendo votare, ha dichiarato di astenersi perché in conflitto di interessi; con la possibile conseguenza di una delibera approvata da soci in rappresentanza di una frazione anche minima del capitale sociale. A contrario, dovrebbero calcolarsi nel quorum deliberativo, secondo parte della dottrina, le azioni dei soci che si siano astenuti per ragioni diverse dal conflitto d'interessi.

Concorrono a formare il quorum deliberativo le azioni del socio moroso, con voto sospeso.

È legittimo, l'aumento dei quorum, per clausola statutaria, purché non paralizzante, in quanto risolventesi, di fatto, in un inammissibile potere di veto.

È dubbio se nel calcolo del quorum deliberativo dell'assemblea ordinaria, la maggioranza assoluta degli intervenuti includa non solo gli astenuti, ma anche quelli allontanatisi prima del voto: la tesi affermativa appare in linea con la ritenuta necessità della conservazione del quorum costitutivo fino al momento della votazione.

La deliberazione assembleare di una società per azioni, di cui si assuma la non corretta modalità di computo delle maggioranze all'uopo occorrenti ai fini del quorum deliberativo, è meramente annullabile e non inesistente; infatti, la sua difformità al modello legale, già nel contesto normativo anteriore alla riforma societaria di cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 ne lascia permanere i lineamenti essenziali, trattandosi di una decisione assunta dai soci con la proclamazione del risultato ed è un atto giuridico certamente venuto ad esistenza, laddove la conseguenza dell'inesistenza sarebbe contraria alle fondamentali esigenze di certezza e di affidamento che ispirano (ed ispiravano anche nel regime anteriore alla riforma societaria) la disciplina degli artt. 2377 e seguenti (Cass. I, n. 1361/2011).

In tema di raggiungimento del quorum deliberativo, una recente sentenza del Trib. Milano 22 aprile 2021 (in Soc., 2022, 433, con nota di Bartalena) ha statuito che il socio escluso dall'assemblea è legittimato ed interessato ad agire per l'impugnazione della delibera ivi assunta, anche se il suo voto sia ininfluente per il raggiungimento del quorum deliberativo, non applicandosi la cd. prova di resistenza. Secondo il giudice ambrosiano, alla mancata ammissione all'assemblea del socio titolare di una partecipazione marginale, di per sé ininfluente ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo, in presenza di una maggioranza consolidata, non si applica l'art. 2377, quinto comma, c.c., che regola la speculare situazione della partecipazione all'assemblea di soggetti non legittimati, che non dà luogo ad alcun vizio se la partecipazione non sia stata determinante ai fini della regolare costituzione l'assemblea. Tale norma, quindi, non si occupa delle conseguenze della mancata partecipazione del socio che assuma di essere legittimato: fattispecie, riguardata, per contro, dall'art. 2379 c.c., che sancisce di nullità le delibere assunte in caso di mancata convocazione, tutelando in tal modo il diritto di tutti i soci alla partecipazione, a prescindere dalla rilevanza del voto esprimibile. La diversa opzione interpretativa legittimerebbe, paradossalmente, la sistematica esclusione, senza sanzione alcuna, della minoranza da ogni assemblea, perché il suo voto non supererebbe mai, per definizione, la prova di resistenza.

In dottrina, si è confutata la tesi dominante secondo cui l'astensione volontaria dal voto sia sempre da considerare come voto negativo (Busani, in Soc., 2020, 1064).

Assemblea straordinaria

Anche dal terzo comma modificato dall'art. 1, comma 3, del d.lgs. 27 gennaio 2010 n. 27, è stata espunta, per le ragioni già chiarite, la parola “soci” che figurava sia nel testo originario, che in quello novellato dal d.lgs. n. 6/2003. Nelle società per azioni cd. chiuse è direttamente previsto, per l'assemblea straordinaria, il quorum deliberativo di più del 50% del capitale sociale, con possibilità di deroga solo al rialzo, per via statutaria. Se ne deduce che il quorum costitutivo, di cui non si fa menzione, deve essere per lo meno eguale.

Il quorum costitutivo, invece, è positivamente stabilito per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio nel 50% del capitale sociale, o nella maggiore percentuale prevista dallo statuto; mentre, il quorum deliberativo è pari ai due terzi del capitale rappresentato in assemblea.

La legislazione emergenziale pandemica

Il d.l. n. 76/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 120/2020 – Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale (decreto Semplificazioni) ha introdotto emendamenti alla disciplina societaria in tema di quorum delle assemblee straordinarie: emendamenti, volti ad agevolare l'approvazione di talune deliberazioni, in tempi di maggiore difficoltà di riunione, dovuta alla perdurante pandemia da coronavirus. Il presupposto della straordinaria necessità e urgenza di contenere gli effetti negativi che l'emergenza sanitaria sta producendo sul tessuto socioeconomico nazionale è espresso nella premessa del testo normativo (Ritenuta altresì la straordinaria necessità e urgenza .... di adottare misure di semplificazione in materia di attività imprenditoriale.... al fine di fronteggiare le ricadute economiche conseguenti all'emergenza epidemiologica da Covid-19...”).

In quest'ottica, il provvedimento si pone, quindi, in linea di continuità con il precedente d.l. n. 18/2020, convertito, con modificazioni dalla l. n. 27/2020 - Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da Covid-19 (Decreto Cura Italia), che aveva emendato l'art. 2364, secondo comma, c.c. (oltre che l'art. 2478 bis c.c., riguardo alle s.r.l.), allo stesso scopo di agevolare lo svolgimento delle assemblee sociali in tempi di emergenza sanitaria, comportante restrizioni di vario genere alla libertà di movimento e di raggruppamento materiale di persone.

Si tratta, ancora una volta, di modifiche di durata transitoria, il cui termine ultimo, fissato al 30 aprile 2021 nel testo originario del d.l. n. 76/2020, è stato poi prorogato, in sede di conversione, al 30 giugno 2021: senza previsione espressa di un alternativo termine mobile, legato alla prosecuzione ininterrotta dello stato d'emergenza sul territorio nazionale, relativo al rischio sanitario connesso all'insorgenza della epidemia da COVID-19: come invece disponeva l'art. 106, settimo comma, del d.l. n. 18/2020.

Il testo vigente dell'art. 44 d.l n. 76/2020, frutto di sostituzione integrale ad opera della legge di conversione 11 settembre 2020 n. 120, diverge sensibilmente dalla formulazione originaria. La modifica dei quorum concerne le delibere aventi ad oggetto gli aumenti del capitale sociale con nuovi conferimenti, ai sensi degli artt. 2439 (non menzionato nel testo originario del d.l. n. 76/2020), 2440 e 2441 c.c. (per il quale ultimo il testo originario alla lett. B indicava espressamente la clausola che consente di escludere il diritto di opzione) e l'introduzione nello statuto della delega agli amministratori ad aumentare il capitale sociale, ai sensi dell'art. 2443 del c.c. Ma soprattutto, la norma, nel testo originario del decreto-legge, era formulata in forma negativa (“...non si applica la maggioranza rafforzata del voto favorevole di almeno due terzi del capitale...”) ed incideva selettivamente sul secondo periodo del secondo comma dell'art. 2368 c.c.: modificando, quindi, il quorum deliberativo rafforzato dell'assemblea straordinaria delle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Per contro, l'attuale testo dell'articolo 44 – sostituito, come detto, dalla legge di conversione n. 120/2020 – ha modificato l'intero secondo comma: estendendo, quindi, il minor quorum deliberativo, unitariamente fissato nella maggioranza del capitale rappresentato in assemblea, anche in deroga alla maggiore percentuale eventualmente prevista da clausola statutaria, a tutte le ipotesi di assemblea straordinaria: sia delle s.p.a che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (per le quali il quorum stabilito dalla norma codicistica era invece dei due terzi del capitale rappresentato in assemblea), sia delle s.p.a. “chiuse” (per le quali il quorum era di più della metà del capitale sociale).

Stando alla lettera della norma (“sono approvate...le deliberazioni...”) il termine finale di vigenza al 30 giugno 2021 dovrebbe essere riferito alla data di effettiva approvazione della delibera: il che vale ad escludere, “de plano”, che il dies ad quem riguardi invece l'avviso di convocazione.