Codice Civile art. 2376 - Assemblee speciali (1).

I presupposti dell'assemblea speciale: il pregiudizio ad una categoria di azioni

Le delibere pregiudizievoli dei diritti spettanti a categorie di azioni speciali o di strumenti finanziari che conferiscano diritti amministrativi richiedono l'approvazione sia dell'assemblea ordinaria, che di quella speciale della categoria interessata. In questi casi, la funzione dell'assemblea speciale consiste, secondo una parte della dottrina, nel rendere disponibile, mediante la sequenza della doppia maggioranza, il diritto della categoria interessata.

L'assemblea speciale sarebbe, quindi, un organo della categoria, deputato a tutelarne i diritti indisponibili dalla maggioranza: con la conseguenza che la carenza, o invalidità della delibera dell'assemblea speciale impedirebbe la regolare formazione della volontà sociale, rendendo inefficace la delibera dell'assemblea generale.

Secondo la giurisprudenza costante, oggetto di approvazione da parte dell'assemblea speciale sono peraltro le sole delibere dell'assemblea generale che cagionino un pregiudizio di diritto, e non di mero fatto, alla categoria privilegiata, limitandone un diritto patrimoniale o amministrativo; tanto più, se assunte senza alcun interesse sociale, al solo fine di danneggiare la minoranza: nel qual caso sono autonomamente impugnabili per abuso di potere.

La recente riforma societaria non ha apportato modificazioni al testo dell'art. 2376 c.c. in ordine all'individuazione del pregiudizio rilevante.

Al riguardo, le posizioni della dottrina sono variegate e sostanzialmente riconducibili ad interpretazioni più o meno restrittive della norma, quando si voglia verificare in che cosa consista il pregiudizio alle categorie speciali di azioni, rilevante ai sensi dell'art. 2376 c.c. Viene operata, comunemente, la distinzione tra pregiudizio diretto e indiretto – con un'eventuale suddistinzione di quest'ultimo tra pregiudizio di diritto e di fatto – anche se sui criteri distintivi sussiste incertezza.

Il primo si realizzerebbe ogni volta che siano modificati in peggio i diritti incorporati in una particolare categoria di azioni.

Per contro, il pregiudizio indiretto deriva dall'incremento di peso ed importanza dei diritti di talune categorie rispetto ad un'altra, o dalla creazione di una categoria di azioni con diritti poziori: con conseguente alterazione dei rapporti giuridici tra le varie categorie.

Residuale è la nozione di pregiudizio di fatto – se distinguibile da quello indiretto – che consisterebbe nelle mere ripercussioni di tipo economico subite dalle azioni di una categoria da scelte societarie che pure non siano ad esse destinate, quale la lesione di semplici aspettative rispetto ad una prefigurata politica di gestione: come ad esempio, in caso di fusione di una società prospera, che distribuisca utili alle categorie privilegiate, con altra società gravata, invece, da pesanti oneri debitori.

Le tre categorie di pregiudizio non sono valutate allo stesso modo; e se piuttosto agevole è l'identificazione delle deliberazioni dell'assemblea generale che incidano direttamente sul trattamento giuridico delle azioni speciali, maggiori incertezze si palesano nell'esatta individuazione, in concreto, di un pregiudizio indiretto.

In particolare, assai dibattuto è il riconoscimento di una ipotesi di questo tipo nella deliberazione che alteri il rapporto corrente tra le categorie (il cd. “diritto al rango”). L'opinione affermativa, sostenuta anche su base comparata con riferimento alla disciplina tedesca (cfr. § 82 AktG, il quale richiede l'approvazione degli azionisti di ogni categoria per ogni richiesta di aumento di capitale) ed agli artt. 25.3 e 31 della II Direttiva C.E.E. (77/91) e 7.2 della III Direttiva C.E.E. relativa alle fusioni di s.p.a. (78/855) – che darebbero rilevanza al pregiudizio indiretto – esige, a tutela del diritto al mantenimento costante del rapporto tra le categorie (rango), l'assenso della categoria degli azionisti oggetto del pregiudizio.

È da notare che il pregiudizio indiretto, per essere rilevante dovrebbe incidere negativamente sui diritti che accomunano tutti gli appartenenti alla categoria e non solo su taluni tra essi.

Sembra peraltro prevalente la tesi che non siano rimesse all'approvazione dell'assemblea speciale delibere che alterino il rapporto numerico tra categorie di azioni, data l'irrilevanza del pregiudizio indiretto, o di mero fatto, all'interesse alla conservazione di una diversità di trattamento rispetto ad altre categorie di azioni e di strumenti finanziari, in ipotesi di creazione di nuove categorie di azioni privilegiate o di aumento di capitale (Trib. Milano 8 luglio 2004, in Giur. it., 2005, 2, 306).

Analogamente, il rischio che, in caso di conversione delle azioni ordinarie in azioni di risparmio, l'aumento di queste ultime possa determinare la futura insufficienza dell'utile ai fini della distribuzione del dividendo privilegiato ai soci di risparmio, integra un pregiudizio eventuale, di mero fatto: come tale, inidoneo a fondare la competenza dell'assemblea speciale di categoria ad approvare la delibera assembleare che disponga detta conversione, ex artt. 2376 c.c. e 146, comma 1, lett. b), T.U.F. (Trib. Vicenza 10 febbraio 2003, in Banca, borsa tit. cred., 2004, II, 574).

S'intende, peraltro, che non pregiudica i diritti della categoria – e non assume quindi rilevanza l'omessa convocazione dell'assemblea speciale – la deliberazione dell'assemblea straordinaria di società per azioni che decida una conversione volontaria, e non imposta, di azioni da una categoria ad un'altra, per effetto di una manifestazione di volontà ad hoc dei soci, (Trib. Torino, 24 novembre 2000, in Soc., 2001, 991, con nota di Funari, in un'ipotesi di conversione di azioni di risparmio in azioni ordinarie, rimessa alla libera ed autonoma determinazione degli azionisti di risparmio).

Per quanto riguarda la validità ed efficacia delle deliberazioni delle assemblee speciali, è indubbia la loro inidoneità a legittimare la lesione di diritti indisponibili, e a fortiori, di interessi generali tutelati da norme imperative, che resta soggetta all'impugnazione per nullità o annullabilità, a seconda della natura dell'interesse leso. Così, sono state ritenute non nulle, bensì annullabili la deliberazione dell'assemblea degli azionisti ordinari della società emittente e la conseguente deliberazione di approvazione dell'assemblea speciale degli azionisti di risparmio lesive dell'obbligo di stabilire i diritti spettanti agli azionisti di risparmio in caso di esclusione dalle negoziazioni delle azioni ordinarie o di risparmio di cui all'art. 145, comma 2, T.U.F.: trattandosi di norma posta a tutela, non di interessi generali, tali da trascendere quello dei singoli soci, bensì di interessi individuali dei medesimi azionisti di risparmio a vedersi attribuiti particolari diritti in caso di delisting della società emittente (Trib. Roma, 7 luglio 2011, Giur. comm., 2013, II, 274).

La legittimità di una deliberazione dell'assemblea straordinaria di conversione forzata di un'intera categoria di azioni è stato oggetto di molteplici interventi in giurisprudenza. Per garantire una formazione corretta della volontà della categoria si è suggerito, in dottrina, di ricorrere ai rimedi ordinari contro gli abusi della maggioranza; o di estendere, in via analogica, la disciplina del conflitto di interessi ex art. 2373 c.c. alle assemblee speciali: tenuto conto che il socio di maggioranza, se titolare anche di azioni di categoria in numero sufficiente a conseguire la maggioranza nell'assemblea speciale, può ottenere l'approvazione della delibera pregiudizievole per la categoria medesima, ma a lui vantaggiosa, grazie al diffuso assenteismo dei soci-risparmiatori.

Esempi di tale conflitto di interessi possono verificarsi in occasione della conversione di azioni di risparmio in ordinarie, al fine di non pagare i dividendi maggiorati ad esse dovuti, o in prossimità del termine di scadenza del contratto sociale; oppure, in vista di una liquidazione della società, per coinvolgerle nelle perdite; o ancora, di conversione di azioni ordinarie in azioni di risparmio per abbassare i quorum necessari all'adozione di deliberazioni dell'assemblea straordinaria; o di emissione di azioni di risparmio munite di cospicui diritti patrimoniali, per raccogliere nuovo capitale, seguita da conversione delle stesse in azioni ordinarie, ecc.

L'art. 2376 è norma generale, derogata dalla disciplina speciale prevista dall'art. 146 T.U.F. per le azioni di risparmio nelle società aperte al mercato del capitale di rischio, che contiene un'elencazione analitica delle materie di competenza dell'assemblea speciale, anche diverse ed ulteriori rispetto all'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea generale della società che pregiudicano i diritti della categoria.

La forma dell'assemblea straordinaria, prevista dal secondo comma, è da ritenere inderogabile, tranne che non risulti il consenso unanime degli interessati.