Codice Civile art. 2387 - Requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza (1).

Inquadramento

La tradizione del nostro ordinamento è stata ispirata, storicamente, all'idea della libera scelta degli amministratori, rimessa all'assemblea sulla base di una sua valutazione discrezionale di ogni aspetto di professionalità, onorabilità e indipendenza, non soggette a dettami normativi stringenti.

Negli anni più recenti, il legislatore, pur in carenza di un requisito legale di perizia nella gestione dell'impresa, sembra promuovere una selezione meritocratica, all'insegna di una maggiore qualificazione degli amministratori - non più configurabili come mandatari temporanei, come erano definiti dall'art. 121 del codice di commercio del 1882 – consentendo all'autonomia negoziale dei soci di subordinare l'assunzione della carica al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità e di indipendenza, eventualmente mediante riferimento ai codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati.

Il richiamo, in chiusura del primo comma, all'art. 2382 ne fa, anzi, condizioni di eleggibilità all'ufficio, con la conseguente parificazione dei requisiti statutari a quelli legali. Il rinvio ai codici di comportamento di associazioni di categoria può essere mobile – ma in questo caso il loro mutamento comporterebbe la decadenza degli amministratori privi dei nuovi requisiti – o recettizio: ed allora il mutamento del codice non influirebbe sugli amministratori in carica.

Talune società sono soggette a norme speciali che richiedono condizioni aggiuntive: così, per gli esponenti aziendali delle società finanziarie, l'art. 13 T.U.F. prescrive che i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf devono essere idonei allo svolgimento dell'incarico: e a tal fine, non solo devono possedere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza, ma devono anche soddisfare criteri di competenza e correttezza e dedicare il tempo necessario all'efficace espletamento dell'incarico. Ed il conseguente Regolamento (d.m. 11 novembre 1998, n. 468) individua requisiti aggiuntivi di professionalità e competenza, all'art. 1, prescrivendo, per i consiglieri di amministrazione ed i sindaci, una esperienza complessiva di almeno un triennio, maturata nelle attività ivi specificamente indicate.

Analoghi requisiti di onorabilità e professionalità sono richiesti da leggi speciali per società bancarie, società assicurative e società di gestione dei mercati regolamentati: come, ad esempio, il d.m. 18 marzo 1998, n. 140 (Regolamento recante norme per l'individuazione dei requisiti di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali delle SIM e delle cause di sospensione) ed il d.m. 18 marzo 1998, n. 161 (Regolamento recante norme per l'individuazione dei requisiti di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali delle banche e delle cause di sospensione).

I requisiti di professionalità e onorabilità possono essere sia positivi, che negativi.

I primi, di norma, sono identificati in esperienze pregresse di attività amministrativa, di controllo o professionale nei settori in cui si esercita l'attività sociale, o anche nell'esercizio dell'insegnamento universitario o di funzioni dirigenziali nello stesso ambito.

I requisiti negativi sono riconducibili, per lo più, a sentenze di condanna penali, anche di patteggiamento (Cons. St. III, n. 1781/2012), ed eventualmente, pure civili ed amministrative; o ad altre misure preventive per reati attinenti all'attività economica. I predetti provvedimenti, se non ancora definitivi, possono determinare la sospensione dalla carica, dichiarata dal consiglio di amministrazione. È dubbio se alla sospensione debbano ricollegarsi gli stessi effetti della cooptazione o della sostituzione immediata, rispettivamente previsti dall'art. 2386 a seconda che permanga, o no, la maggioranza dei consiglieri eletti dall'assemblea.

L'articolo 147-ter, comma 1-ter, T.U.F. pone, inoltre, per la composizione del consiglio di amministrazione di s.p.a. quotate, anche requisiti di genere, prescrivendo che il genere meno rappresentato debba ottenere almeno un terzo degli amministratori eletti.

Stante l'inderogabilità della nomina assembleare degli amministratori, lo statuto non può rendere, però, infungibili, di fatto, e perciò irrevocabili, gli amministratori, mediante previsione di requisiti così specifici, da rendere palese l'intuitus personae.

La professionalità – che introduce un requisito di perizia, di per sé non previsto in via generale – gradua diversamente la responsabilità ex art. 2392, in base alla specifica competenza del singolo amministratore.

Nelle s.p.a. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione, ovvero due se il consiglio di amministrazione sia composto da più di sette componenti, devono altresì possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall'art. 148, comma 3, T.U.F., nonché, se lo statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria (art. 147-ter, comma 4, T.U.F.).

La figura dell'amministratore indipendente è stata introdotta primamente nei codici di comportamento adottati per la regolamentazione di società per azioni quotate: anche per sopperire all'evidente contraddizione di affidare la nomina della totalità dei consiglieri alla maggioranza dei soci riuniti in assemblea, che spesso sono, in realtà, solo una minoranza del capitale, stante il tradizionale assenteismo dei soci investitori.

La novità degli amministratori indipendenti, espressione della minoranza, estranea al gruppo di comando, è stata il portato altresì della Raccomandazione della Commissione CE del 15 febbraio 2005 ed ha riguardato non solo le società con azioni negoziate nel mercato di borsa, o con capitale diffuso, ma anche quelle ordinarie cd chiuse (cfr. art. 13, primo comma, Raccomandazione della Commissione 2005/162/CE sul ruolo degli amministratori senza incarichi esecutivi o dei membri del consiglio di sorveglianza delle società quotate e sui comitati del consiglio d'amministrazione o di sorveglianza: “Un amministratore dovrebbe essere considerato indipendente soltanto se è libero da relazioni professionali, familiari o di altro genere con la società, il suo azionista di controllo o con i dirigenti di entrambi, che creino un conflitto di interessi tale da poter influenzare il suo giudizio”).

L'indipendenza di giudizio è, peraltro, un atteggiamento richiesto ad ogni amministratore, anche esecutivo (ciò che lo distingue dal mandatario). Il relativo requisito, previsto espressamente per almeno un terzo dei componenti del consiglio di amministrazione nel sistema monistico (art. 2409-septiesdecies, secondo comma) e per i rappresentanti dei titolari di strumenti finanziari (art. 2351 quinto comma), è stato, per lo più, definito “in negativo”, come immunità da legami o relazioni professionali, familiari o di altro genere, con la società, i suoi soci di controllo e dirigenti, tali da creare le premesse di un potenziale conflitto di interessi che influenzi il suo giudizio. Non è, peraltro, sufficiente, ai fini dell'indipendenza, l'elezione dell'amministratore da parte della minoranza.

Il richiamo dell'art. 2382 importa che la carenza dei requisiti statutari produce la nullità della nomina, e la loro perdita sopravvenuta è causa di decadenza (per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la decadenza per difetto o perdita dei requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza è prevista dall'art. 147-ter, rispettivamente al terzo e quarto comma, T.U.F.).

È dubbio se gli amministratori indipendenti possano svolgere anche funzioni esecutive.

Appare sostenibile la tesi che, nei casi in cui la mancanza di indipendenza derivi da rapporti professionali o comunque da legami non irrevocabili, lo statuto possa

prevedere, anziché l'ineleggibilità assoluta, l'incompatibilità, che farebbe salva la possibile assunzione dell'ufficio, previa rinuncia ai predetti rapporti preclusivi di matrice legale o statutaria.

Bibliografia

De Angelis, Osservatorio sul requisito dell’indipendenza degli “amministratori indipendenti”, in Banca borsa tit. cred., 2018, 583; De Feo, Sub art. 2387, in Codice commentato delle nuove società, a cura di Bonfante, Corapi, Marziale, Rordorf, Salafia, Milano, 2004; Drisaldi, Gli amministratori indipendenti nella disciplina e nella prassi: comparazioni e riflessioni, in Soc., 2014, 790; Magnani, Sub art. 2387, in Commentario breve al Diritto delle società diretto da A. Maffei Alberti, Padova-Milano, 2017; Manzoni, Gli amministratori indipendenti nel nuovo codice di autodisciplina, in Giur. comm., 2022, 227; Marchetti, Il nuovo Codice di Autodisciplina delle società quotate, in Riv. soc., 2020, 268; Regoli, Gli amministratori indipendenti, in Liber amicorum Gian Franco Campobasso, vol. 2, Torino, 2007, 385; Regoli, Sub art. 2387, in Commentario del codice civile diretto da E. Gabrielli, Torino, 2015; Rordorf, Gli amministratori indipendenti, in Giur. comm., 2007, 1, 143; Salafia, La sospensione dalla carica di amministratore, sindaco, direttore generale di banche e SIM, in Soc., 1998, 2, 752; Salanitro, Nozione e disciplina degli amministratori indipendenti, in Banca borsa tit. cred., 2008, 1, 1; Sandei, Sub art. 2387, in Commentario breve al codice civile a cura di G. Cian, Milano-Padova, 2016; Sironi, Sub art. 2387, in Commentario alla riforma delle società diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2005; Tombari, Amministratori indipendenti, “sistema dei controlli” e corporate governance: quale futuro?, in Banca borsa tit. cred., 2012, 506; Turelli, Professionalità, competenza degli amministratori e board diversity, in Riv. soc., 2022, 433.