Codice Civile art. 2401 - Sostituzione (1).

Cause di sostituzione

La norma disciplina la morte, la rinunzia e la decadenza quali cause di sostituzione di un membro del collegio sindacale.

La decadenza dei sindaci ricorre nelle ipotesi previste dagli artt. 2399,2404 e 2405 c.c., rispettivamente riguardo ai casi di insorgenza di una causa di ineleggibilità, di mancata partecipazione alle riunioni del collegio, di mancata partecipazione alle assemblee e, ancora, di mancata partecipazione alle riunioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo.

La decadenza del sindaco opera comunque in modo automatico, non essendo previsto al riguardo un procedimento accertativo e deponendo l'art. 2401 a favore dell'immediato subentro del sindaco supplente (Cass. n. 11554/2008).

Più problematico il tema della rinunzia.

Il sindaco può sempre rinunciare al proprio incarico, per mezzo di una dichiarazione unilaterale recettizia, indirizzata agli amministratori.

Deve ritenersi che essa otterrà efficacia allorquando questi ultimi verranno a conoscenza della rinunzia e, inoltre, solo se sarà possibile la sostituzione automatica con i sindaci supplenti.

Al contrario, non ricorre efficacia immediata delle dimissioni, nel caso in cui non sia possibile procedere alla sostituzione automatica e necessario attendere la nomina di nuovi sindaci ad opera dell'assemblea.

Inoltre, in presenza delle simultanee dimissioni dell'intero collegio sindacale, si ritiene che tutti i membri conservino la propria carica sino alla nomina dei nuovi componenti.

Gli amministratori, destinatari della rinunzia, hanno comunque l'obbligo di iscrivere la cessazione dall'incarico nel registro delle imprese, entro trenta giorni.

La dottrina ha affermato che allorquando la rinuncia non sia sostenuta da giusta causa, la società può richiedere ed ottenere il risarcimento per i danni provocati dal recesso ingiustificato (Tedeschi, 77).

Secondo alcuni autori, la necessità di una preventiva accettazione delle dimissioni può essere prevista dallo statuto.

In linea generale, si ritiene invece che le dimissioni non richiedano particolari forme, ma non possono assolutamente essere tacite.

In tale direzione, la giurisprudenza ha ritenuto prova valida per le dimissioni, la lettera con avviso di ricevimento inviata alla società (Trib. Milano 15 luglio 1982).

Nel caso in cui siano state presentate le dimissioni, si pone il profilo problematico in ordine all'efficacia immediata o meno della cessazione. Alcuni autori hanno ritenuto che, quando non sia possibile il subingresso automatico da parte dei supplenti, i sindaci dimissionari rimangono in carica, in attesa della nomina dei nuovi (Tedeschi, 77; Cavalli, 45).

La prorogatio dei sindaci dimissionari è tuttora oggetto di contrastanti orientamenti, almeno tra i giudici di merito.

La Suprema Corte ha da ultimo affermato che la rinuncia all'incarico da parte di un sindaco di società di capitali ha effetti immediati solo quando sia possibile l'automatica sostituzione del dimissionario con un sindaco supplente, in applicazione analogica della disciplina sulla proroga dettata dall'art. 2385 c.c., sussistendo un'esigenza di continuità dell'organo di controllo del tutto analoga all'esigenza di continuità dell'organo di amministrazione (Cass. n. 9416/2017).

 

In tal senso è stato anche affermato che l'istituto della prorogatio costituisce il portato dell'interesse a garantire la continuità del collegio sindacale e, più in generale, dell'esigenza di garantire la continuità degli organi sociali impedendo l'interruzione dell'assolvimento delle loro funzioni.

In questo solco, è stato evidenziato che – se la continuità dell'organo amministrativo evita che si generino vuoti di potere da parte di chi deve gestire l'impresa sociale – la continuità dell'organo di controllo garantisce che non venga meno, neppure in via temporanea, l'attività di vigilanza.

Inoltre, mentre con riferimento agli amministratori tale continuità riguarda la maggioranza dell'organo, in relazione al collegio  sindacale  si manifesta nella intrinseca necessità di conservare l'organo nella sua completezza (Trib. Roma decr. 27 luglio 2014).

Altra giurisprudenza afferma che, anche a ritenere che le dimissioni dei sindaci effettivi abbiano efficacia immediata nei confronti della società, trattandosi di atto avente natura recettizia, sia parimenti indubbio che, affinché il supplente possa essere investito della carica e delle relative responsabilità, debba essere messo a conoscenza delle avvenute dimissioni. Si dice, in particolare, che benché il suo ingresso possa definirsi automatico, per poter rispondere di ogni eventuale addebito, dovrà essere informato del suo subingresso, nonostante sia superflua una formale accettazione dell'incarico da parte sua, in quanto già avvenuta con il consenso espresso in sede di nomina (Trib. Napoli, 15 novembre 2017).

Nell'arresto si ricorda che le argomentazioni paiono esser state condivise dalla Suprema Corte in altra e meno recente pronunzia, la quale ha affermato espressamente che «In tema di società di capitali, l'efficacia delle dimissioni di un componente del collegio sindacale non consegue immediatamente a tale atto, ma è operativa, ai sensi dell'art. 2401 c.c., con la comunicazione al sindaco supplente del suo subingresso nella carica, tale essendo la regola in ragione del trasferimento degli obblighi, implicato dalle dimissioni stesse» (Cass. n. 6788/2012).

Si conclude ivi che, solo una volta garantita in tal modo la continuità dell'organo di controllo, per essere opponibile ai terzi l'atto di rinunzia, essa debba essere iscritta presso il registro delle imprese.

Del resto non sarebbe ipotizzabile un sistema diverso, giacché altrimenti rispetto ai terzi il supplente non informato assumerebbe un incarico (con i doveri e le connesse responsabilità) in realtà ancora non trasferito in via effettiva (Trib. Napoli, 15 novembre 2017).

Secondo altri, viceversa, in caso di rinuncia di un membro del collegio sindacale non troverebbe applicazione il disposto dell'art. 2385 c.c.,  che prevede la prorogatio degli amministratori cessati, sia perché le esigenze di continuità dei due organi sono differenti, sia perché in caso di inerzia nell'integrazione del collegio sindacale si verrebbe a verificare un'ipotesi di scioglimento della società, scongiurandosi così la sopravvivenza di una società priva di (alcuni o di tutti) i membri dell'organo di controllo obbligatorio (Trib. Milano 2 agosto 2010).

Con la specificazione ulteriore che le dimissioni dalla carica di sindaco di società per azioni producono effetto sin dal momento in cui la società ne sia venuta a conoscenza, quantunque ne sia stata omessa l'iscrizione nel registro delle imprese, non essendo applicabile al  collegio  sindacale  il regime della prorogatio operante per gli amministratori (Trib. Napoli 15 ottobre 2009).

Ancora, in senso negativo è stato dichiarato che nel caso di rinunzia all'incarico da parte dei componenti, sia effettivi che supplenti, del collegio sindacale, non può applicarsi il regime della prorogatio facendo ricorso all'applicazione analogica del disposto dell'art. 2385 c.c., ovvero dell'art. 2400, comma 1, c.c., atteso che la prorogatio può essere ipotizzata soltanto con riferimento ai sindaci che siano cessati della carica per scadenza del termine e non anche con riferimento ai sindaci che abbiano presentato le proprie dimissioni (Trib. Bari 2 febbraio 2013).

La dottrina ritiene comunque il subingresso dei supplenti immediato e tale da non necessitare di alcuna accettazione, già manifestata all'atto di nomina (Franzoni, 119).

Viceversa parte della giurisprudenza ha ritenuto ammissibile tale rinunzia, da ritenere operante per quell'ipotesi la prorogatio dei sindaci dimissionari (Trib. Roma 27 aprile 1998; Trib. Milano 3 febbraio 2010).

Per altro verso, non può tacersi anche in questa sede, rimandando al dettaglio agli articoli in tema di doveri e responsabilità, che la giurisprudenza di legittimità è nel senso che le dimissioni dei sindaci non sono idonee ad esimere da responsabilità quando non siano accompagnate da concreti atti volti a contrastare, porre rimedio o impedire il protrarsi degli illeciti.

In tal caso, infatti, per la Corte le dimissioni equivarrebbero ad una sostanziale inerzia, divenendo esemplari della condotta colposa del sindaco, del tutto indifferente ed inerte nel rilevare la situazione di illegalità reiterata (Cass. I, n. 32397/2019).

Le modalità di sostituzione

Secondo la disposizione commentata, nel caso in cui ricorra la cessazione dalla carica di un sindaco, dovrà subentrare automaticamente il sindaco supplente con l'età maggiore. Nel caso in cui i sindaci supplenti nominati non siano sufficienti, in numero, a sostituire quelli effettivi, si rende necessaria la convocazione dell'assemblea.

Il meccanismo che pretende il rispetto dell'ordine di età impone di seguire le disposizioni dell'art. 2397, comma 2, in base al quale un sindaco effettivo ed un supplente devono essere iscritti al registro dei revisori, implicando che qualora cessi dalla carica un sindaco iscritto, questo dovrà essere sostituito dal supplente ugualmente iscritto, addirittura potendosi derogare alla regola dell'anzianità.

I sindaci sostituti restano in carica fino alla successiva assemblea, che procede alla nomina dei nuovi sindaci effettivi e supplenti, al fine di reintegrare il collegio sindacale. I nuovi nominati, inoltre, scadono insieme con quelli in carica.

La convocazione dell'assemblea compete agli amministratori ma, nel caso in cui non vi provvedano, dovranno predisporla direttamente i sindaci rimasti in carica.

La dottrina ha ritenuto che la mancata convocazione costituisca una grave violazione ai sensi dell'art. 2409 c.c., in grado di configurare un'ipotesi di responsabilità degli amministratori, ma anche dei sindaci (Tedeschi, 89; Cavalli, 68). Inoltre, si ritiene che tale deliberazione abbia la precedenza su ogni altra, rischiandosi altrimenti l'illegittimità di tutte le decisioni differenti. Qualora l'assemblea convocata non abbia intenzione di provvedere all'integrazione del collegio, ovvero ricorra una causa d'impossibilità, si realizzano i presupposti per lo scioglimento ex art. 2484 n. 3.

In particolare la sostituzione dei sindaci nominati dallo Stato o dagli enti pubblici, si creano problemi di incompatibilità tra la disposizione in commento e le norme relative alla loro nomina, dato il loro carattere speciale. Per quanto concerne la sostituzione del sindaco pubblico, si ritiene operante il criterio della sostituzione con un supplente dotato della medesima qualifica del soggetto uscente, in caso ciò non sia possibile, sarà direttamente l'ente a provvedere alla nuova nomina.

La sostituzione del presidente del collegio

Il secondo comma della disposizione in commento non pone problemi particolari a livello interpretativo, disponendo che la sostituzione del presidente uscente avviene tramite il sindaco più anziano, il quale ne assume le mansioni sino all'assemblea successiva.

La dottrina ha tentato di risolvere la questione inerente alla possibilità di configurate la cessazione dall'ufficio di presidente, ma non anche dalla carica di sindaco. Alcuni autori hanno ritenuto l'ammissibilità di tale ipotesi in caso di dimissioni (Cavalli, 766), ritenendo però impossibile disporre la revoca dal solo ufficio presidenziale, poiché dovendo sussistere una giusta causa, sarebbe improbabile il mantenimento della carica di sindaco (Tedeschi, 21).

La sostituzione nelle società quotate

Anche rispetto alla disciplina della sostituzione nelle società quotate si pongono profili problematici derivanti dalla mancata applicazione dell'art. 2397 c.c. a tali imprese. Per questo motivo, deve essere fatto riferimento all'art. 148 TUF, il cui secondo comma, tuttavia, impone di nominare almeno un sindaco espresso dalla minoranza.

In caso di sostituzione del sindaco espresso dalla minoranza sorge, pertanto, la contrapposizione tra la disposizione dell'art. in commento e la citata norma in materia di intermediazione finanziaria, acuita da due circostanze, ossia: a) la legge impone la nomina di un solo sindaco espresso dalla minoranza; b) la presidenza del collegio deve essere affidata al sindaco espresso dalla minoranza. Alcuni problemi sono stati risolti con i regolamenti della Consob, prevedendo che al momento dell'elezione sia nominato anche un supplente indicato dalla minoranza. Qualora, quest'ultimo dovesse mancare, subentreranno gli altri supplenti e, solo nel caso in cui in seguito all'ingresso dei soggetti espressi dalla minoranza non dovesse integrarsi il collegio, risulta necessario convocare l'assemblea.