Codice Civile art. 2442 - Passaggio di riserve a capitale (1).

Il requisito della “disponibilità” delle riserve.

Il principale problema interpretativo che la norma in commento pone è quello della individuazione delle riserve e dei fondi disponibili.

 Prevalentemente si reputa indisponibile la riserva legaleex art. 2430 c.c. almeno per la parte che non supera il venti per cento del capitale sociale (in questo senso, in giurisprudenza, Trib. Cassino, 1 febbraio 1991; Trib. Cassino, 7 febbraio 1992).

In tal senso anche la dottrina (Campobasso, 514) e ciò anche se costituita in “forma accelerata”, cioè con un accantonamento di oltre un ventesimo degli utili annuali (Guerrera, 1182).

In senso contrario il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, nella massima H.G.32, ha ritenuto ammissibile la delibera di aumento gratuito del capitale sociale da attuarsi mediante imputazione allo stesso, in tutto o in parte, della riserva legale, senza distinzione tra la parte di tale riserva ricompresa nei limiti del 20% del capitale e l'eventuale parte eccedente tale limite.

Le riserve statutarie vengono ritenute disponibili ai fini dell'imputazione a capitale, ma subordinatamente ad una previa modifica della relativa clausola statutaria idonea a renderle utilizzabili per l'aumento gratuito di capitale, rimuovendo il vincolo di destinazione ad un determinato scopo (Guerrera, 1182).

Non vi è motivo di dubitare della imputabilità a capitale delle riserve facoltative, che l'assemblea ha la facoltà e non l'obbligo, né legale né statutario, di costituire accantonando annualmente, in sede di approvazione del bilancio, una parte degli utili da questo risultanti (Frè, 804): essendo costituite per volontà dell'assemblea ordinaria in sede di approvazione del bilancio, le stesse sono disponibili per qualunque fine, ivi incluso quello del passaggio a capitale e ciò anche quando l'assemblea ordinaria al momento della loro appostazione in bilancio abbia impresso agli utili una specifica destinazione (Bertacchini, 445; Guerrera, 1182; Mucciarelli- Strampelli, 2648).

È ritenuta suscettibile di imputazione a capitale la riserva da sovrapprezzo di cui all'art. 2431 c.c.Bertacchini, 445; Campobasso, 514): tale disposizione pone infatti semplicemente un vincolo d'indistribuibilità fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite di cui all'art. 2430 c.c. e non dispone alcunché con riferimento alla sua imputabilità a capitale; d'altro canto, la funzione di rafforzamento che la riserva da sovrapprezzo esplica rispetto a quella legale non viene pregiudicata col sottoporla ad un regime vincolistico più rigido, qual è quello del capitale (Guerrera, 1183).

L'imputazione a capitale è pure ritenuta ammissibile (Campobasso, 514) per le c.d. riserve “da rivalutazione”, che derivano da apposite leggi che consentono alle società di rivalutare i beni iscritti in bilancio, mentre per quanto riguarda le c.d. “riserve tassate” la dottrina le ritiene imputabili a capitale soltanto quando alle riprese operate dagli uffici tributari, ad esempio per l'effettuazione di ammortamenti o svalutazioni eccedenti i limiti previsti dalle leggi tributarie, corrisponda l'effettiva sottovalutazione delle attività, sicché alla ripresa di valore a fini tributari consegua anche un corrispondente incremento del valore dell'attivo (Di Sabato, 445; Mucciarelli,Strampelli, 2655).

Qualora i soci effettuino versamenti a fondo perduto (ossia senza che sia previsto il rimborso da parte della società delle somme versate), le corrispondenti somme sono iscrivibili in una riserva variamente denominata nella prassi (ad es., come “conto futuro aumento di capitale”), certamente imputabile a capitale: come è stato autorevolmente osservato (Galgano, 396), tale ipotesi differisce dall'aumento di capitale a pagamento per il fatto che il conferimento dei soci precede, anziché seguire, la deliberazione di aumento del capitale, per cui l'operazione, essendo attuata con fondi già di pertinenza della società, può svolgersi con le modalità tecniche dell'aumento gratuito.

Gli “altri fondi” cui fa riferimento la norma in commento sono quelli che corrispondono ad accantonamenti, riserve speciali, fondi rischi per esigenze specifiche, che possono essere liberati per il venir meno delle cause che ne hanno consigliato l'iscrizione al passivo della situazione patrimoniale (Di Sabato, 444), con la precisazione che non possono essere considerati fondi disponibili quelli che rappresentano situazioni debitorie della società o rettifiche dei valori dell'attivo (Troise, 924).

Le modalità attuative dell'aumento gratuito.

L'operazione di aumento di capitale gratuito richiede, in primo luogo, una deliberazione dell'assemblea straordinaria modificativa dello statuto, con cui si decide di imputare a capitale risorse patrimoniali che la società ha già acquisito e fino a quel momento detenuto quali riserve o fondi disponibili iscritti in bilancio.

È controverso se la delibera di aumento gratuito di capitale debba essere corredata da una situazione patrimoniale aggiornata, pur in mancanza di una espressa previsione legislativa: l'orientamento prevalente ravvisa la necessità, per tutte le operazioni che incidono sul capitale, di redigere una situazione patrimoniale aggiornata, a meno che non sia contestualmente approvato il bilancio di esercizio (Arato, 1351).

I commi 2 e 3 della disposizione in commento prevedono che l'aumento di capitale gratuito può essere attuato mediante l'assegnazione gratuita di azioni ai soci in proporzione alle partecipazioni da essi già detenute ovvero mediante l'aumento del valore nominale delle azioni in circolazione.

Nel caso di emissione di nuove azioni, la norma in commento prevede che dette azioni «devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute»: pertanto, non è concepibile un aumento di capitale nominale che determini un'alterazione delle precedenti quote di partecipazione all'organizzazione; né può immaginarsi che i soci sopportino un sacrificio economico per ottenere l'assegnazione di nuove azioni, atteso che i fondi che giustificano la nuova emissione sono già idealmente pro quota loro riferibili.

In presenza di azioni di godimento, l'opinione maggioritaria ritiene debba attribuirsi ai possessori di questa particolare categoria di titoli azioni ordinarie, altrimenti verrebbero spogliati del diritto di partecipare in sede di liquidazione alla «ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso delle altre azioni al valore nominale» (Ferrara,Corsi, 724, nt. 3).

Nel caso di usufrutto, pegno, sequestro, le azioni gratuite emesse per effetto dell'imputazione delle riserve a capitale sono assegnate ai soci, ma su di esse si estende il vincolo gravante sulle azioni in circolazione o il sequestro (Guerrera, 1186).

Dell'aumento gratuito di capitale beneficiano anche le azioni proprie, a cui devono essere assegnate in proporzione le azioni di nuova emissione (Guerrera, 1186).

Si è già detto che alternativamente all'emissione di nuove azioni, l'aumento di capitale gratuito può attuarsi anche mediante l'aumento del valore nominale delle azioni in circolazione ed in tal caso l'operazione risulta semplificata se le azioni sono prive dell'indicazione del valore nominale: infatti, la deliberazione di aumento comporterà semplicemente che il maggior valore del capitale si distribuisca sulle azioni esistenti, il cui valore nominale implicito si adeguerà automaticamente (Ferrara,Corsi, 724).

Gli aumenti “misti” di capitale.

Talvolta, nella prassi societaria, un aumento gratuito del capitale viene collegato a un aumento a pagamento, dando luogo ai cd. aumenti misti di capitale.

Tali operazioni sono ritenute illegittime dalla dottrina quando l'aumento a pagamento preceda l'aumento gratuito e le azioni gratuite siano assegnate ai soci in proporzione alle partecipazioni possedute comprensive di quelle sottoscritte nell'immediatamente precedente aumento a pagamento: infatti, una simile operazione comporterebbe la violazione del principio ex art. 2442 c.c., secondo cui le azioni devono essere assegnate gratuitamente ai soci in misura proporzionale alle azioni già in circolazione; per contro, l'aumento “misto” è legittimo se l'aumento gratuito precede quello a pagamento, in quanto non vengono pregiudicati i diritti degli azionisti, i quali ottengono comunque i titoli derivanti dall'aumento gratuito, restando liberi di sottoscrivere il successivo aumento a pagamento (Guerrera, 1186; Mucciarelli,Strampelli, 2663).

Poiché l'aumento di capitale di una società per azioni realizzato attraverso l'imputazione della parte disponibile delle riserve, ai sensi dell'art. 2442 c.c., importa l'assoggettamento del cespite alle limitazioni ed ai vincoli propri del capitale sociale – il quale può essere monetizzato soltanto in ipotesi di scioglimento della società o in quella, affine, della riduzione del capitale esuberante, ex art. 2445 c.c. – e, quindi, mutamento di uso e godimento di beni mobili, esso va assoggettato, ai sensi dell'art. 4 del r.d. 30 dicembre 1923 n. 3269, all'imposta proporzionale di registro di cui all'art. 85 della tariffa A, allegata al citato decreto.