Codice Civile art. 2482 ter - Riduzione del capitale al disotto del minimo legale123.

Le deliberazioni dell'assemblea.

L'assemblea così convocata dagli amministratori dovrà deliberare la riduzione del capitale sociale ed il contemporaneo aumento di esso per riportarlo al mimino legale, salvo che non preferisca deliberare la trasformazione della società o provocare lo scioglimento della società ai sensi dell'art. 2484 n. 4. In questa ipotesi, infatti, l'assemblea non può rinviare la decisione ad in esercizio successivo, riportando a nuovo le perdite (Revigliono, 911).

L'operazione sul capitale (di riduzione e contestuale aumento) dovrà essere assunta con il metodo assembleare e con le modalità proprie per le modificazioni dell'atto costitutivo (Revigliono, 911).

In difetto di tali deliberazioni, si verificherà la causa di scioglimento di cui all'art. 2484 n. 4 c.c. che imporrà agli amministratori di iscrivere nel registro delle imprese la dichiarazione con cui essi accertano l'intervenuto scioglimento (art. 2485 c.c.) per poi procedere alla convocazione dell'assemblea per la nomina dei liquidatori e la determinazione dei criteri in base ai quali la liquidazione deve svolgersi (art. 2487 c.c.).

È stato, quindi, evidenziato che lo scioglimento non costituisce automatica conseguenza diretta della perdita del capitale, ma delle scelte dell'assemblea che non abbia disposto la riduzione del capitale e della condotta degli amministratori che abbiano iscritto nel registro delle imprese la dichiarazione con la quale abbiano accertato l'intervenuto scioglimento (Zanarone, 1720; Revigliono, 911; Corrado, 1320). Lo scioglimento è, infatti, sospensivamente condizionato all'adempimento o meno di quanto previsto dall'art. in commento (De Luca, 528; Corrado, 1320; Bianchi, 931). Successivamente alla messa in liquidazione, la ricostituzione del capitale sociale sarà possibile, ma solo se funzionale alla revoca dello stato di liquidazione (Benatti, 777).

Non sono possibili altre deliberazioni, anche ove idonee, come la fusione, a ripristinare il capitale (Bianchi, 939; Benatti, 778; contra,Marchetti, 983 che ammette la fusione a seguito della quale la società incorporante risulti in grado di assorbire integralmente la perdita evidenziando come una diversa soluzione sarebbe difficilmente compatibile con l'ammissibilità, ex art. 2501 c.c., della fusione di società che si trovino già in stato di liquidazione, ma che non abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo).

Quanto alla sottoscrizione dell'aumento di capitale, trova applicazione l'art. 2481-bis, comma 1, c.c., che vieta all'assemblea di escludere o limitare il diritto spettante ai soci (Zanarone, 1726 che evidenzia la nullità di una eventuale clausola dell'atto costitutivo che ciò disponesse) al fine di evitare operazioni in pregiudizio della minoranza.

È però possibile che i soci, all'unanimità, deliberino di offrire in tutto o in parte a terzi le quote di nuova emissione (Revigliono, 911) ovvero la quota non sottoscritta dai soci (Benatti, 779).

Se è pacifico che la deliberazione di aumento del capitale deve essere presa nella medesima assemblea che delibera la riduzione, è dubbio se sia necessario anche l'immediata sottoscrizione del nuovo capitale (come prospettato da Cass. n. 13503/2007 secondo la quale la mera deliberazione di aumento del capitale non è idonea a modificare la situazione contabile della società – e dunque il verificarsi della causa di scioglimento di cui all'art. 2448, n. 4, c.c. e la conseguente responsabilità degli amministratori – sin quando le nuove azioni non siano sottoscritte e pagate almeno nella misura percentuale minima prescritta dalla legge; in questo senso, Marchetti, 980).

Nel caso in cui l'aumento di capitale sia stato deliberato e sottoscritto alla presenza non di tutti i soci, agli assenti deve essere in ogni caso concesso un termine per l'esercizio del diritto di sottoscrizione (De Luca, 525; Revigliono, 912, secondo il quale al fine di evitare lo scioglimento, non è necessario che il capitale sociale sia contestualmente sottoscritto nell'assemblea convocata ai sensi dell'art. in commento). Spesso, i soci presenti sottoscrivono integralmente l'aumento di capitale sotto la condizione risolutiva della sottoscrizione da parte dei soci assenti ovvero assumendo l'obbligo di trasferire ai soci assenti che intendano sottoscrivere le partecipazioni (Zanarone, 1731; Marchetti, 980).

La riduzione del capitale non potrebbe comunque essere parziale: si afferma la necessità che la perdita sia ripianata nella sua interezza, fatte salve le esigenze di arrotondamento che l'operazione richieda (Marchetti, 981; Cass. n. 23262/2005).

Alternativamente alla descritta operazione sul capitale, l'assemblea può comunque deliberare la trasformazione della società in società di persone. Tale trasformazione può avvenire, alla luce del tenore letterale della norma, senza previa riduzione del capitale (Galletti, 509; Spolidoro, 23; Marchetti, 982; contra,Zanarone, 1733).

L'azzeramento del capitale sociale.

Si ritiene che la norma trovi applicazione anche al caso in cui le perdite abbiano completamente azzerato il capitale sociale (Zanarone, 1738), quando cioè il patrimonio netto sia pari a zero ovvero negativo. In tal caso, l'assemblea dovrà deliberare l'azzeramento del capitale sociale e la contestuale ricostituzione al minimo legale (Revigliono, 912).

Se la società ha perduto integralmente il capitale sociale ovvero se esso è addirittura negativo, i soci che non sottoscrivono il nuovo capitale perdono la qualità di soci (De Luca, 526).

Anche in giurisprudenza (Trib. Busto Arsizio, 25 gennaio 2005, in Soc., 2006, 891 ed in Vita not., 2006, 2, 1, 823) si osserva che un socio che, nel caso di azzeramento del capitale sociale e contestuale delibera di aumento, non si dimostri in grado di provvedere alla sottoscrizione, perderà la propria qualità di socio. La mancata partecipazione del socio al ripianamento delle perdite determina la sua estromissione dalla società.

Qualora il patrimonio netto sia negativo, oltre alla riduzione del capitale ed alla ricostituzione al minimo di legge, occorre che i soci provvedano al ripianamento delle perdite con versamenti a fondo perduto ovvero mediante imposizione di sovrapprezzo (De Luca, 526). Secondo la dottrina, poi, alcuni soci possono procedere a ripianare le perdite anche a beneficio degli altri, ma è legittimo prevedere che possa essere sottoscritto l'aumento del capitale sociale solo se si concorra proporzionalmente a ripianare le perdite con versamenti a fondo perduto o con l'imposizione di sovrapprezzo (De Luca, 526, nt. 84; Marchetti, 981 il quale precisa che il subordinare la partecipazione all'aumento alla partecipazione al ripianamento delle perdite non comporta una compressione del diritto di sottoscrizione dei soci, inammissibile ex art. 2481-bis c.c., in quanto oggi non si dubita che la salvaguardia del diritto di opzione di ciascun socio sia compatibile con l'imposizione di un sovrapprezzo).

Non viola il principio della limitazione della responsabilità dei soci nelle società di capitali la delibera assembleare assunta a maggioranza che, perseguendo l'obiettivo di evitare lo scioglimento della società, deliberi di ripianare le perdite eccedenti il capitale mancante mediante versamento di somme di denaro da parte dei soci (Cass. n. 23262/2005).

Anche in tal caso, la deliberazione può essere assunta a maggioranza, in quanto il socio ha nel diritto alla sottoscrizione lo strumento per mantenere lo status di socio (Revigliono, 913; Zanarone, 1740, Bartalena, 1688).

I versamenti dei soci

Secondo una parte della dottrina, il tenore della norma non consentirebbe ai soci di evitare la riduzione ed il contestuale aumento del capitale mediante dei versamenti eseguiti a copertura delle perdite (Galletti, 508). Si osserva che i versamenti a fondo perduto, anche se idonei a eliminare le perdite, non escludono la necessità di approvare la delibera di riduzione ed aumento del capitale che costituisce l'unico atto idoneo ad impedire lo scioglimento (De Luca, 527).

Altri equiparano la copertura attraverso i versamenti soci alla riduzione e ricostituzione del capitale evidenziando, in particolare, che i versamenti, salva diversa imputazione, costituiscono sostanzialmente riserve facoltative idonee a porre rimedio alla situazione della società (Benatti, 779; Giannelli, 342; Marchetti, 983; Zanarone, 1675 limitatamente alle perdite non gravi).

Tale seconda ricostruzione è seguita in giurisprudenza secondo la quale i versamenti dei soci, genericamente denominati in conto capitale, sono destinati ad incrementare il patrimonio della società, avendo natura di riserva (facoltativa). La loro utilizzazione rimuove il presupposto della riduzione obbligatoria, facendo venire meno la necessità di ricorrere alla procedura di ricostituzione del capitale (App. Genova, 30 novembre 2005, in Soc. 2007, 1487; Trib. Genova, 12 febbraio 2002, in Soc. 2003, 616 nonché Trib. Avezzano 2 dicembre 2004, in Soc. 2005, 617 secondo il quale se la società a responsabilità limitata dimostra che uno dei soci ha versato a fondo perduto una somma sufficiente per coprire l'intera perdita e ripristina nel valore originario il capitale sociale, il tribunale adito dall'altro socio per l'accertamento dello scioglimento della società, non avendo l'assemblea deliberato la ricostituzione del capitale sociale interamente perduto, deve respingere il ricorso per l'inesistenza della causa di scioglimento di cui all'art. 2484).

Secondo una parte della prassi notarile (Consiglio notarile di Milano, massima n. 122), la presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce l'assunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale. È, dunque, legittimo l'aumento di capitale: (i) in caso di perdite incidenti sul capitale per non più di un terzo; (ii) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di “opportuni provvedimenti” ex artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, comma 1, c.c.; (iii) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in qualsiasi momento antecedente l'assemblea di approvazione del bilancio dell'esercizio successivo rispetto a quello in cui le perdite sono state rilevate; (iv) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale non si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea di approvazione del bilancio dell'esercizio successivo rispetto a quello in cui le perdite sono state rilevate, a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo; (v) in caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo, se il capitale si sia ridotto al di sotto del minimo legale, in sede di assemblea convocata ex artt. 2447 e 2482-ter c.c., a condizione che si tratti di un aumento di capitale da sottoscrivere tempestivamente in misura idonea a ricondurre le perdite entro il terzo. In ogni caso, l'aumento di capitale non esime dall'osservanza degli obblighi posti dagli artt. 2446, comma 1, c.c. e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., in presenza dei quali la situazione patrimoniale rilevante le perdite – se non già pubblicizzata – deve essere allegata al verbale, o comunque con lo stesso depositata nel registro delle imprese.