Codice Civile art. 2454 - Norme applicabili (1).

Le norme applicabili

Si registra un ampio consenso circa l'insussistenza di dubbi in ordine all'applicabilità alla s.a.p.a. delle norme della società per azioni in tema, rispettivamente: di costituzione della società, incluse quelle concernenti il capitale minimo e la modalità della costituzione per pubblica sottoscrizione (Costi, 140; Mossa, 605); di integrità del capitale sociale e di quotazione in borsa (Corsi, 236, 237); di funzionamento delle assemblee, di collegio sindacale, di bilancio, di obbligazioni (Costi, 167); nonché di scioglimento, liquidazione ed estinzione della società (Galgano, 469); e – come altri aggiunge, senza incontrare dissensi – anche di trasformazione, fusione e scissione della società (Bertuzzi, Bozza, Sciumbata, 244). Quanto al diritto di opzione, in dottrina si contrappongono le tesi di quanti sostengono che l'esclusione del diritto di opzione per gli accomandanti necessita del voto unanime di tutti i soci accomandatari (Ferri G., 18) e di quanti, invece, sul presupposto dell'eguaglianza delle partecipazioni di accomandanti ed accomandatari, ritengono applicabile l'art. 2441 (Costi, 113).

La tesi dell'applicabilità dell'art. 2441 è stata accolta dalla giurisprudenza di legittimità a tenore della quale è consentito sacrificare il diritto di opzione attribuito al socio, quando in presenza di un interesse di particolare natura ed intensità, nella scelta del modo di realizzare l'aumento di capitale la predetta soluzione appaia preferibile perché ragionevolmente più conveniente (Cass. n. 2263/1970).

In ordine al conflitto di interessi, la disposizione dell'art. 2459, la quale nega il diritto di voto agli accomandatari, per le azioni possedute, riguardo alle deliberazioni assembleari sulla nomina e revoca dei sindaci (ed ora, anche dei componenti del consiglio di sorveglianza) e sull'esercizio dell'azione di responsabilità, ha indotto gli interpreti a chiedersi se, in caso di deliberazione su quegli oggetti assunta col voto determinante degli accomandatari, trovino applicazione gli artt. 2373 e 2377 (Mignoli, 426) con conseguente annullabilità delle delibere, ovvero, se si versi in un'ipotesi di nullità, o, addirittura, di inesistenza.

Nel senso della nullità della delibera adottata in conflitto di interessi, in giurisprudenza App. Bologna 10 ottobre 1947; Trib. Parma 30 dicembre 1945.

In dottrina pare più convincente la tesi dell'applicabilità degli artt. 2373 e 2377, atteso che le azioni per le quali sia escluso il diritto di voto sono escluse dal quorum deliberativo, ma non anche da quello costitutivo ex art. 2368, comma 3, (Fiorentino, 162; Galgano, 471).

Le norme non applicabili

La questione dell'applicabilità di norme della s.p.a. che risultino incompatibili con le disposizioni dettate per la s.a.p.a, si riferisce sostanzialmente, al tema degli amministratori ed al metodo di formazione delle loro delibere (Galgano, 469). In particolare, si è escluso da taluno che la regola della maggioranza per la formazione della volontà degli amministratori valga anche per le deliberazioni degli azionisti accomandatari, in quanto risulterebbe incompatibile col principio della loro responsabilità illimitata e solidale (Ferrara, Corsi, 608), con la conseguente applicazione della regola dell'unanimità prevista per l'amministrazione congiuntiva delle società di persone. Tale posizione è rimasta isolata, in quanto si ritiene (Galgano, 469; Costi, 132) che la valutazione di incompatibilità debba riguardare le norme degli artt. 2455-2461 (contra, nel senso che l'espressione «disposizioni seguenti» usata dall'art. 2454 costituirebbe «una banale imprecisione lessicale» Bertuzzi, Bozza, Sciumbata, 243, nt. 1) e che nessuna di dette norme contraddica alle regole relative alle deliberazioni collegiali ed a maggioranza degli amministratori.

Riguardo all'approvazione da parte degli accomandatari delle modifiche statutarie ed al sottocaso rappresentato dall'approvazione da parte degli stessi della sostituzione degli amministratori è lo stesso codice, rispettivamente, all'art. 2460 ed all'art. 2457, comma 1, a formulare norme corrispondenti a quelle vigenti per le società di persone (Galgano, 469).

Si ritiene che non trovi applicazione per l'azionista accomandatario l'art. 2383, che contiene limiti alla durata in carica dell'amministratore di una s.p.a.

Già in sede di prima interpretazione, diversi autori si erano espressi nel senso dell'incompatibilità con le norme dell'accomandita per azioni del sistema monistico che vede far parte del consiglio di amministrazione i componenti del comitato per il controllo, laddove proprio la separazione tra gestione e controllo costituisce una caratteristica distintiva della s.a.p.a., né sarebbe configurabile una partecipazione alla gestione da parte dei componenti il comitato per il controllo senza l'assunzione di responsabilità da parte loro (Galgano, 471; Corsi, 221). Tale conclusione appare ormai largamente condivisa e parte della dottrina segnala che la distinzione, propria del sistema monistico, tra amministratori che gestiscono ed amministratori privi di qualsiasi potere operativo, che fanno parte del comitato per il controllo, non può essere riprodotta nella s.a.p.a., nella quale gli accomandatari sono gli amministratori della società e titolari dei più ampi poteri gestionali.

In sostanza, a meno di non voler pervenire ad uno snaturamento del modello legislativo, con la creazione di un sub-tipo di s.a.p.a. nell'ambito della quale vi sarebbero soci accomandatari che, per un verso, rispondono illimitatamente e, per altro verso, non possono interferire nella gestione dell'impresa, deve ritenersi inammissibile, in quanto in pieno contrasto con la volontà del legislatore, la detta soluzione (Santi, 1721). Secondo altri, mancherebbero persino amministratori eleggibili, in quanto essendo gli accomandatari anche e sempre soci, non risponderebbero ai requisiti di indipendenza richiesti dall'art. 2399, comma 1 (Pescatore, 132; De Feo, 973; Schiuma, 1063, Sciumbata, 250; Cerrato, 1703).

Più di recente si sono sollevati dubbi (Barcellona, Costi, Grande Stevens, 223; Ferri jr., 1388, 1399) sulla tesi della dottrina contraria all'ammissibilità del sistema monistico per la s.a.p.a., essendosi affermato che l'accomandatario-controllore, pur non potendo essere destinatario di deleghe o di incarichi operativi, continuerà a mantenere inalterati poteri significativi, quali la partecipazione alle deliberazioni consiliari e l'esercizio del veto in ordine sia alla nomina di nuovi accomandatari, sia alle modifiche statutarie; inoltre la nozione di “indipendenza” accolta dall'art. 2399 c.c., ed applicabile per il rinvio ex art. 2409-septiesdecies c.c. ai membri del comitato interno di controllo, non implica l'estraneità alla compagine societaria.

Si è anche dubitato della compatibilità della s.a.p.a. col sistema dualistico, nel quale compare il consiglio di sorveglianza, arcorché esso sia richiamato espressamente dall'art. 2459, essenzialmente per la sottrazione all'assemblea del potere di nomina e di revoca degli amministratori (Corsi, 376).