Decreto legislativo - 24/02/1998 - n. 58 art. 135 undecies - (Rappresentante designato dalla società con azioni quotate) 1

Le caratteristiche del rappresentante designato

La designazione di uno o più soggetti che esprimano il voto per delega per conto degli azionisti – specie istituzionali – si presenta come un'opportunità per le società emittenti che intendano agevolare l'esercizio del voto per i propri azionisti.

L'art. 135-undecies, comma 1, TUF, parla della designazione di «un soggetto», senza altre specificazioni.

Pertanto, si può trattare sia di una persona fisica sia di una persona giuridica; inoltre, non occorre che tale soggetto sia dotato di particolari requisiti di indipendenza, tanto è vero che il rappresentante designato può anche essere un soggetto portatore «per conto proprio o di terzi» di «eventuali interessi» con riferimento «alle proposte di delibera all'ordine del giorno» (art. 135-undecies, comma 4, TUF) oppure un soggetto che si trova addirittura in una situazione di conclamato «conflitto di interessi» (art. 135-undecies, comma 4, TUF). Non è prescritto nemmeno che il rappresentante designato debba possedere particolari requisiti di professionalità o di onorabilità, né sono previste situazioni di incompatibilità con la designazione di rappresentante designato.

La scelta di tale o di tali soggetto/i tuttavia dovrà essere effettuata con accuratezza ed il relativo processo verificato nei suoi passaggi più delicati.

Così come l'art. 2372, comma 3, c.c. ammette che il delegante possa attribuire al delegato la facoltà di «farsi sostituire» (peraltro, «solo da chi sia espressamente indicato nella delega»), va ritenuto che anche la nomina del rappresentante designato da parte della società designante possa contenere l'autorizzazione al rappresentante designato di potersi far sostituire da altro soggetto (o, anche qui, da una pluralità di altri soggetti, in via fra loro congiunta o disgiunta). Ma, probabilmente, accanto al caso «ordinario», e cioè quello in cui questo sostituto del rappresentante designato sia direttamente indicato dalla società designante all'atto della nomina del rappresentante designato, può aversi anche il caso che la società designante nomini il rappresentante designato autorizzandolo a farsi sostituire senza indicazione del sostituto (art. 1717 c.c.) e che questi, a sua volta, designi il proprio sostituto.

La previsione di tale strumento si ritiene sia valida per varie ragioni, tra cui:

- la predilezione degli investitori istituzionali per il voto espresso per delega;

- la compliance di tale strumento ai modelli internazionali ed in linea con la normativa europea;

- la possibilità di accrescimento della partecipazione in assemblea degli azionisti, specie istituzionali;

- la possibilità di miglioramento dei meccanismi di monitoraggio della correttezza e recepimento dei voti espressi dagli azionisti istituzionali;

- la riduzione di possibili distorsioni e/o manipolazioni, anche sui flussi informativi e sulle scelte operate dagli investitori istituzionali nell'esercizio del voto per delega.

A riguardo in capo ad ogni rappresentante designato si dovrebbe riscontrare:

- la professionalità nella predisposizione, invio e/o ricezione delle deleghe di voto, della documentazione di legittimazione dell'azionista al voto e nell'esecuzione delle istruzioni di voto;

- la conoscenza approfondita dei meccanismi di voto per delega, specie transfrontaliero e la sussistenza di un adeguato «track record» in tale ambito;

- l'assenza di rapporti che ne possano compromettere l'indipendenza.

Più nello specifico ogni rappresentante designato dovrebbe assicurare alla emittente che lo ha designato competenze specifiche circa:

- l'identificazione dell'avente diritto al voto e suo esercizio per delega scritta;

- attestazione di conformità delle espressioni di voto ricevute e processate a quelle effettive del beneficial owner;

- attestazione dei poteri di firma in capo a chi processa le istruzioni di voto per conto terzi e di chi esercita per delega scritta il voto;

- sussistenza di istruzioni di voto scritte o discrezionali in capo a chi processa le espressioni di voto senza essere delegato al voto;

- eventuale espressioni di voto differenziato e/o divergente;

- meccanismi di approvazione – conformemente alle espressioni di voto – di lievi modifiche della deliberazione principale;

- meccanismi di approvazione – conformemente alle espressioni di voto – per delibere complementari alla principale;

- la prova dell'assenza di rapporti che possano compromettere l'indipendenza del soggetto che processa le istruzioni di voto.

La nomina del rappresentante designato è decisa dal consiglio di amministrazione della società designante; è presumibile che, di regola, si tratti di una decisione assunta volta per volta, in occasione della riunione del board nel corso della quale si stabilisce la convocazione dell'assemblea e il suo ordine del giorno (oppure, di una decisione che il consiglio di amministrazione rimette a un suo membro o a una funzione societaria, nell'ambito delle incombenze organizzative da svolgere in dipendenza della decisione di convocazione di un'assemblea).

Al riguardo, occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 125-bis, comma 4, n. 3, TUF, l'avviso di convocazione dell'assemblea deve contenere, tra l'altro, «l'identità del soggetto eventualmente designato dalla società per il conferimento delle deleghe di voto nonché le modalità e i termini per il conferimento delle deleghe da parte dei soci con la precisazione che la delega non ha effetto con riguardo alle proposte per le quali non siano state conferite istruzioni di voto».

La delega al rappresentante designato da parte del titolare del diritto di voto deve essere conferita «entro la fine del secondo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l'assemblea in prima o unica convocazione» (art. 135-undecies, comma 1, TUF). Per momento di «conferimento» della delega deve intendersi, come da regola generale, il momento in cui la delega «giunge» (art. 1335 c.c.) all'indirizzo del rappresentante designato.

La delega e/o le istruzioni di voto in essa contenute sono «sempre revocabili», con l'unico limite che la revoca, a sua volta, deve «giungere» all'indirizzo del rappresentante designato nello stesso predetto termine entro il quale la delega può essere conferita, e cioè entro la fine del secondo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per l'assemblea in prima o unica convocazione (art. 135-undecies, comma 2, TUF).

La delega deve essere trasmessa al rappresentante designato unitamente alla certificazione rilasciata «in conformità alla proprie scritture contabili dagli intermediari e recanti l'indicazione del diritto sociale esercitabile» (art. 83-quinquies, comma 3, TUF), la quale deve essere rilasciata dall'intermediario su richiesta dell'interessato (art. 83 novies, comma 1, lett. c, TUF).

Se la delega è rilasciata da un soggetto diverso dalle persone fisiche, occorre che essa sia firmata dalla persona fisica dotata del potere di rappresentanza dell'ente e che, «a monte» di detta firma, sia stata eseguita la procedura decisionale che la legge o lo statuto di quell'ente prescrivono per la formazione della volontà dell'ente stesso.

Le istruzioni di voto e la riservatezza delle stesse

Ai sensi dell'art. 135-undecies, comma 1, TUF, la delega attribuita al rappresentante designato non può essere del tutto «in bianco», ma deve essere accompagnata da «istruzioni di voto» per tutte o per talune delle proposte di deliberazione: invero, la delega ha effetto per le sole proposte in relazione alle quali siano conferite istruzioni di voto; e tali istruzioni, peraltro, possono concernere «tutte» o solo «alcune delle proposte all'ordine del giorno» (art. 135-undecies, comma 1, TUF).

Le istruzioni di voto sono le direttive che il delegante impartisce al rappresentante designato e che quindi attengono al rapporto di mandato tra delegante e rappresentante designato; esse, in altri termini, non vanno esibite dal rappresentante designato alla società designante né questa pare possa pretenderne visione né dopo l'assemblea né, tanto meno, prima del suo svolgimento. Pertanto, le istruzioni di voto (a meno che il delegante intenda mantenerle non riservate) vanno materialmente impartite in un foglio a parte rispetto a quello che contiene la delega al rappresentante designato., in modo che questi possa depositare la delega agli atti societari senza esibire le istruzioni ricevute; sembra quindi potersi concludere che, se il delegante materialmente apponga le istruzioni di voto sullo stesso foglio contenente la delega al rappresentante designato, questo comportamento valga quale esternazione della sua volontà di non riservatezza in ordine alle istruzioni impartite al rappresentante designato e quindi quale autorizzazione alla loro divulgazione (anche se, per il vero, si potrebbe pensare che il rappresentante designato, in ossequio all'art. 135-undecies, comma 4, TUF, che gli impone riservatezza in ordine al «contenuto delle istruzioni di voto ricevute fino all'inizio dello scrutinio», possa esibire la delega in fotocopia, occultandone quella parte che contiene le istruzioni di voto, e cioè utilizzi, come sopra detto, la stessa facoltà di trasmissione della delega non in originale che, ex art. 2372, comma 5, c.c., compete al rappresentante individuale del socio).

Secondo l'art. 135-undecies, comma 4, TUF, il rappresentante designato deve mantenere riservato il «contenuto delle istruzioni di voto ricevute fino all'inizio dello scrutinio» (tuttavia, nel caso in cui il rappresentante designato si avvalga di collaboratori, ad esempio per ragioni organizzative del suo ufficio, è fatta «salva la possibilità di comunicare [...] ai propri dipendenti e ausiliari» le «informazioni» circa le istruzioni ricevute; in tal ipotesi, coloro che ricevono tali informazioni «sono soggetti al medesimo di dovere di riservatezza» cui è soggetto il rappresentante designato). Già sopra, al riguardo, si è evidenziato come sarebbe opportuno che la società designante privilegiasse la nomina a rappresentanti delegati di soggetti in grado di dimostrare, tra l'altro, di essersi dotati di procedure idonee ad evitare il rischio di perforazione dell'ambito di riservatezza nel quale vanno trattate le informazioni inerenti l'afflusso delle deleghe al rappresentante designato.

Quest'obbligo di riservatezza vale verso chiunque: in particolare, verso la società delegante, verso i titolari del diritto di voto e verso coloro che hanno conferito la delega al rappresentante designato; e anche se la norma parla di mantenimento della riservatezza in ordine al «contenuto delle istruzioni di voto ricevute» è da ritenere che l'obbligo di riservatezza, fino alla fase di svolgimento delle formalità preliminari all'accesso in assemblea, riguardi anche l'afflusso delle deleghe al rappresentante designato (e quindi riguardi il nominativo di coloro che rilasciano le deleghe e la quantità di azioni per le quali le deleghe sono state rilasciate).