Codice Civile art. 2504 - Atto di fusione (1).

Pubblicità dell'atto di fusione: formalità, natura ed effetti dell'iscrizione

L'atto di fusione deve essere iscritto nei registri delle imprese dei luoghi in cui hanno sede le società che partecipano alla fusione, nonché da ultimo, del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o la società incorporante entro trenta giorni dalla stipula. A tale adempimento deve provvedere il notaio rogante o, stando alla lettera della norma, gli amministratori delle società.

Il secondo comma dell'art. 2504 sembrerebbe porre alternativamente a carico del notaio o degli amministratori delle società che abbiano partecipato alla fusione, l'obbligo di deposito dell'atto conclusivo il procedimento. È tuttavia evidente come, in realtà, tale adempimento gravi sul notaio e, solo nell'inerzia di quest'ultimo, l'obbligo di deposito gravi sugli amministratori, il cui intervento assume pertanto i caratteri della residualità (Salerno, 455).

Conseguenza diretta di tale interpretazione è la diversa decorrenza del termine per procedere all'iscrizione. Per il notaio decorre dal momento della stipula dell'atto, mentre per gli amministratori dal momento in cui vengano a conoscenza dell'inadempimento del notaio.

Dall'ultimo deposito decorrono, stando anche alla lettera dell'art. 2504-bis c.c., gli effetti della iscrizione. La natura della pubblicità prevista dall'art. 2504 è controversa.

La dottrina è divisa tra coloro che attribuiscono natura costitutiva all'ultimo deposito, coloro che vi ravvisano una mera natura dichiarativa, rendendo l'atto conoscibile ed opponibile a terzi al momento dell'adempimento degli obblighi pubblicitari, con la conseguente inopponibilità in caso di inerzia (Avagliano, 833) e coloro che attribuiscono alternativamente natura costitutiva all'iscrizione, a seconda che venga costituita una società di capitali o di persone, operando un coordinamento con le norme del libro V in tema di natura delle pubblicità degli atti costitutivi delle società di persone e di capitali (Di Sabato, 720).

È tuttavia da preferire la prima interpretazione, stando anche al combinato disposto con l'art. 2504-bis c.c., il quale dispone al secondo comma che gli effetti della fusione si producano quando venga eseguita l'ultima delle iscrizioni dell'art. 2504.

Propende per la natura costitutiva anche la giurisprudenza, la quale ritiene che con la fusione delle società, la nascita di un nuovo ente e l'attuazione della successione universale analoga a quella mortis causa, non si produca prima degli adempimenti pubblicitari (deposito ed iscrizione dell'atto di fusione nel registro delle imprese) previsti dall'art. 2504, secondo e terzo comma, i quali assumono pertanto natura costitutiva (Cass. n. 7321/1993). In un'altra pronuncia gli Ermellini espressamente hanno riconosciuto alle iscrizioni di cui all'art. 2504 c.c. natura perfezionativa dell'incorporazione (Cass. n. 50/2004).

Il terzo comma dell'articolo prescrive inoltre una regola temporale ai fini del deposito dell'atto di fusione nei registri delle imprese dei luoghi in cui hanno sede le società che partecipano all'atto, nonché della società che risulta dalla fusione o dalla incorporazione. Dispone infatti che l'ultimo deposito debba avvenire nel registro delle imprese del luogo in cui ha sede la società che risulta dalla fusione o la incorporante. Da ciò la Suprema Corte ha evinto che la nascita del nuovo ente o l'incorporazione, non si verificano che da questo ultimo adempimento pubblicitario (Cass. n. 2381/1987).

Peraltro, è bene aggiungere in questa sede che il deposito dell'atto di fusione, e la conseguente pubblicità che ne deriva, cristallizzano le invalidità dell'atto stesso, le quali non possono più essere fatte valere una volta eseguite le iscrizioni. Tale principio si ricollega alla tutela del pubblico affidamento e alla «irregredibilità degli effetti organizzativi prodotti», postulato ormai generale nel vigente ordinamento societario.

Regime fiscale

L'imposta di registro che sconta l'atto di fusione, così come le delibere del progetto di fusione, è sempre dovuta in misura fissa, analogamente alle imposte catastali e ipotecarie nell'ipotesi in cui le società che attuano la fusione detengano immobili.

La Cassazione è tuttavia intervenuta affermando che la Direttiva del Consiglio 17 luglio 1969, n. 69/335/CEE non osta alla riscossione dell'imposta proporzionale di registro in base alla tariffa richiamata dal d.P.R. 26 aprile 1986, n. 131 nel caso di incorporazione di una società di cui già la incorporante detenga la quasi totalità delle quote o delle azioni, non potendo tale operazione inquadrarsi all'interno della fattispecie dei conferimenti dell'intero patrimonio societario, remunerati mediante attribuzione di quote, possedendo già la società incorporante la quasi totalità delle quote. E non può, in analoga fattispecie, ritenersi la fusione così avvenuta mera modifica statutaria della incorporante e come tale non assoggettabile all'imposta di registro, in quanto la disciplina delle modifiche statutarie o dell'atto costitutivo soggiace a norme diverse rispetto la fattispecie della fusione (Cass. n. 8484/2004).

Per i medesimi principî, in merito alle agevolazioni fiscali, non può ritenersi che la incorporante possa fruire, a seguito della operazione di fusione, dei medesimi benefici di esenzione di imposta già fruiti dalla incorporata (Cass. n. 15133/2004).

In tema di imposta sui redditi d'impresa, nella fattispecie di fusione di una società incorporante che detenga le quote o le azioni della incorporata, procedendo all'annullamento delle relative azioni o quote, ha la facoltà di recuperare il maggior costo rispetto al minor valore contabile, senza che ciò determini un incremento del reddito imponibile (Cass. n. 15116/2006).

L'art. 2504 c.c., prescrivendo gli adempimenti pubblicitari, individua anche il termine iniziale dal quale decorre il termine di presentazione della dichiarazione. Tale effetto è connesso alla riconosciuta natura costitutiva della pubblicità. Il termine di presentazione decorre infatti dalla data in cui è stata data pubblicità all'atto di fusione.

La dottrina aziendalista ritiene che gli effetti della fusione possano essere retrodatati ai fini contabili e civilistici ad una data anteriore al compimento degli adempimenti pubblicitari (Periolo, 418).

È ormai consolidato l'orientamento secondo cui – in tema di IRPEG e di ILOR nell'ipotesi di fusione di società per incorporazione, la società incorporante può, a norma dell'art. 123, comma 2, d.P.R. n. 917/1986, come modificato dall'art. 7, comma 6, l. n. 67/1988, compensare, in esenzione d'imposta fino a concorrenza del disavanzo di fusione, detto disavanzo (differenza fra il costo della partecipazione totalitaria ed il patrimonio netto dell'incorporata) anche con il valore di avviamento della incorporata.

Dalla legittimità civilistica e fiscale dell'iscrizione di una posta di bilancio a titolo di avviamento, mediante utilizzo del disavanzo di fusione per incorporazione, discende pertanto la detraibilità fiscale delle relative quote di ammortamento, correttamente appostate nel conto economico (Cass. n. 14687/2000).

Infatti allorché una società incorpori altra società da essa interamente o parzialmente posseduta, il disavanzo di fusione esprime la differenza tra il valore del patrimonio netto dell'incorporata ed il prezzo pagato per l'acquisto delle partecipazioni che lo rappresentano.

La sua utilizzazione è perciò diretta a “riallineare” il valore contabile del patrimonio netto dell'incorporata al costo delle partecipazioni, facendo emergere valori, come quello relativo all'avviamento, che nel bilancio di esercizio dell'incorporata non erano stati, né potevano essere, considerati (Cass. n. 2716/2002).