Codice Civile art. 2504 ter - Divieto di assegnazione di azioni o quote (1).

Inquadramento

L'art. 2504-ter, sulla scorta dei principî di tutela dei terzi e dei creditori, che permeano l'intera disciplina dell'operazione straordinaria di fusione, vieta l'assegnazione, da parte della società che risulta dalla fusione o dalla società incorporante, sia quindi nella fusione in senso stretto, che nella fusione per incorporazione, di azioni o quote possedute dalle società che partecipano alla fusione, anche per il tramite di società fiduciarie o per interposta persona.

La dottrina ritiene che la norma sia espressione del principio di sterilizzazione delle azioni proprie e trova la sua ratio normativa nella necessità di garantire che i valori iscritti in bilancio siano positivamente esistenti. Tale circostanza deve essere esclusa nel caso di emissione di azioni proprie, poiché la relativa riserva di bilancio non origina un valore patrimoniale effettivamente esistente e pertanto non può dar luogo ad un valore di concambio con le azioni di nuova emissione (Di Sabato, 903; Tamburini, 2565).

La giurisprudenza ha ritenuto che la costituzione di una riserva ex art. 2504-ter sia condizione di legittimità della fusione, così come devono esistere, in una semplice operazione di acquisizione diretta di azioni proprie, gli utili da impegnare come corrispettivo per i soci che vendono delle azioni alla società (Trib. Milano, 13 maggio 1999).

La riserva per azioni proprie non ha funzione meramente rettificativa dell'attivo, ma costituisce una vera e propria riserva, destinata ad esprimere valori facenti parte del patrimonio della società (Cass. n. 8048/1996).

L'imprescindibile funzione di tale riserva è quella di evitare l'annacquamento del capitale che si verificherebbe nel momento in cui dovessero venire in essere le condizioni per il trasferimento delle azioni in capo alle società incorporante.

Alla luce del dettato normativo, è bene operare una precisazione. Sebbene la norma in commento faccia riferimento indifferentemente alle azioni o alle quote, l'ipotesi di acquisto di quote proprie da parte delle società che partecipano alla fusione o della incorporante che siano a responsabilità limitata, non può verificarsi, visto il dettato dell'art. 2474 c.c. che espressamente vieta alle società che rivestano questa forma di acquistare e sottoscrivere proprie quote (Stella Richter Jr., 9).

La violazione del divieto non implica la invalidità della fusione, ma imporrebbe l’applicazione analogica dell’art. 2357 commi 4 e 5 (Serra Spolidoro, 150) con la conseguenza che le azioni devono essere alienate entro l’anno con successivo obbligo di annullamento e riduzione del capitale in caso di inottemperanza (Perrino 1573).

Bibliografia

Di Sabato, La nuova disciplina della fusione, in Riv. not. 1991; Stella Richter M. jr, L'acquisto delle proprie azioni dopo il d.lgs. 142/2008, in Studi di Impresa 2009; Spolidoro, Effetti patrimoniali e rappresentazione contabile della fusione inversa, in Soc. 3, 2000; Tamburini, Fusione di società, Sub art. 2504-ter, in Maffei Alberti, Il nuovo diritto delle società, Padova, 2005.