Codice Civile art. 2505 - Incorporazione di società interamente possedute (1).

Requisiti normativi

Al fine di operare la semplificazione procedimentale, il legislatore ha prescritto due requisiti, l'uno formale, attinente alla necessità che la disposizione che consenta una deroga di competenza in favore dell'organo amministrativo sia contenuta nello statuto e l'altro qualitativo, relativo alla necessità che la incorporante detenga la totalità delle azioni dell'incorporata.

Con riferimento a quest'ultimo non è indicato in disposizione se il possesso totalitario debba sussistere fin dal momento della redazione del progetto o se possa sussistere anche dopo (facendone menzione), ma prima della decisione o anche dopo l'approvazione del progetto, ma prima della stipula.

Un'interpretazione storica della norma suggerisce di protendere per tale ultima conclusione. Infatti, sotto il vigore della precedente formulazione, richiedendosi l'omologa della delibera assembleare del progetto di fusione, il predetto requisito doveva sussistere al momento dell'assemblea, onde consentire al giudice la verifica della sussistenza dei presupposti. Oggi invece essendo il notaio il pubblico ufficiale deputato alla verifica della ricorrenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge, è lecito ritenere che i requisiti legali debbano sussistere al momento della stipula dell'atto, onde consentirne la verifica della sussistenza, ed ammettendo conseguentemente la posposizione dell'acquisto dell'intero capitale della incorporanda fino alla stipula dell'atto di fusione (Atlante, 3). 

Applicabilità analogica della disciplina

È dato ravvisare nella pratica fattispecie analoghe a quella disciplinata nella norma in commento per le quali il legislatore non ha predisposto analoga semplificazione procedimentale.

È legittimo pertanto chiedersi se in tali ipotesi sia lecito applicare in via analogica l'art. 2505 o se risponda ad interessi specifici che richiedono un'altrettanta eccezionale disciplina.

Il primo caso attiene alla fusione tra società che siano possedute dal medesimo socio. Analizzando l'intentio legis che ritiene superflua la relazione degli esperti e degli organi amministrativi e le indicazioni nel progetto di fusione del rapporto di cambio, delle modalità di assegnazione delle azioni o quote, nonché la loro partecipazione agli utili nel caso in cui le azioni dell'incorporata siano detenute totalmente dall'incorporante in quanto non sussistono interessi di altri soci da tutelare, si può evincere come nel caso in esame si ravvisino i medesimi interessi di semplificazione e non si pongano problemi di tutela di interessi di altri soggetti.

In dottrina l'opinione non è pacifica in quanto vi è chi ha evidenziato come la decisione di lasciare invariato il capitale nominale della incorporante potrebbe nuocere gli interessi dei creditori. Pertanto una deliberazione di tal genere richiederebbe una sufficiente motivazione nonché un prolungamento dei termini per i creditori per presentare opposizione. È bene però precisare come nell'immediato non si verificheranno restituzioni di capitale ai soci, il capitale della incorporata andrà apposto a riserva intangibile nel bilancio post fusione fino a quando la riserva legale non abbia raggiunto il limite di legge. Le norme sulla fusione si pongono infatti come norme speciali rispetto alle norme sulla riduzione del capitale (Atlante, 4).

Nei casi in cui invece si ravvisi qualitativamente e quantitativamente una medesima compagine societaria dovrebbe protendersi per la risposta negativa data la eccezionalità della norma che, derogando alla competenza ordinaria dell'assemblea, attribuisce agli amministratori la competenza a deliberare in merito all'operazione straordinaria e dato l'interesse dei soci alla determinazione del rapporto di cambio.