Codice Civile art. 2497 sexies - Presunzioni (1).Presunzioni (1). [I]. Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla (2) ai sensi dell'articolo 2359 (3). (1) V. nota al Capo IX. (2) Le parole «dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla» sono state sostituite alle parole «dalle società o enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controllano» dall'art. 5 d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, modif. dall'art. 5 1aaa) d.lg. 6 febbraio 2004, n. 37. (3) Seguiva un secondo comma soppresso dall'art. 5 d.lg. n. 6, cit., come modificato dall'art. 51aaa) d.lg. n. 37, cit. InquadramentoL'art. in esame è volto ad introdurre un sistema di presunzioni relative circa l'esistenza di un'attività di direzione e coordinamento, legandola a due fattori: controllo, ed obbligo di consolidamento dei bilanci. Parte della Dottrina ha criticato questa impostazione, affermando che il sistema di presunzioni appare in contrasto con l'enfasi sulla attività contenuta nell'art. 2497 c.c., dando così una concezione statica, piuttosto che dinamica del gruppo (Lemme, 71). Altri sottolineano, al contrario, che proprio la natura relativa della presunzione di cui all'art. 2497-sexies c.c. conferma la novità della impostazione del legislatore (Picciau, 345). Questo consentirebbe ai soggetti esterni, tutelati dal sistema, di superare le difficoltà probatorie che altrimenti incontrerebbero (Niutta, 983) Il problema, altri ancora sottolineano, è che fornire la prova contraria dell'esistenza del gruppo ove si verifichi una delle ipotesi previste dalla norma è quanto mai arduo, trattandosi di prova di fatto negativo (Dal Soglio, 2423). Di fatto, dunque, si rischierebbe di introdurre una presunzione assoluta (Pavone La Rosa, 773). La questione è di non poca rilevanza, in quanto l'impossibilità di fornire la prova negativa farebbe automaticamente scattare, ricorrendo le altre circostanze, la responsabilitàex art. 2497 c.c., o il diritto di recesso. Comunque, vi sono degli indici tipici che possono confermare o smentire l'esistenza della direzione e coordinamento, quale la predisposizione di piani industriali, finanziari e strategici da parte della capogruppo, l'emanazione di direttive, il cash pooling, la predisposizione di regolamenti di gruppo (Picciau, 361). L'attività di direzione e coordinamento di società può essere desunta dall'esistenza di un rapporto di controllo societario (ad esempio, per il possesso della quota di maggioranza (Trib. Torino, 3 febbraio 2022) e dalle informazioni contenute nel bilancio della società (Trib. Venezia, 21 aprile 2011). La posizione di due società, delle quali l'una detenga il 100% delle quote dell'altra, costituisce elemento di prova da valutare ai fini della imputabilità dei comportamenti ad un unico centro decisionale (Cons. St. VI, n. 2008/6037). In generale, bisogna aver riguardo alle caratteristiche sia quantitative, che qualitative della partecipazione sociale (Cons. St. Ad. Plen, n. 5/2022). Il consolidamentoIl richiamo alle norme sul bilancio consolidato costituisce la prima presunzione dell'esistenza di un'attività di direzione e coordinamento. Il richiamo più immediato è al d.lgs. 127/91, ma in generale la norma si applica in qualsiasi ipotesi, anche prevista da leggi speciali, in cui vi sia l'obbligo di consolidamento (Irace, 348; Dal Soglio, 2427; Lemme, 72). Resta comunque escluso dalla presunzione il caso di gruppi orizzontali (Dal Soglio, 2428), anche se, volendo applicare i principî IAS, la nozione diverrebbe più ampia, sia pure sotto il profilo interpretativo (Picciau, 353). Il controlloSi accennava sopra come la presunzione derivante dal rapporto di controllo sia tra i punti più discussi della nuova disciplina. In generale, comunque, il legislatore ha regolato autonomamente la presunzione riguardante il controllo per tener conto di tutti i casi in cui da esso non derivi l'obbligo del consolidamento, come ad esempio nel caso della sub-holding (Picciau, 358). Il controllo preso in esame dall'art. 2497-sexies c.c. è sia quello di diritto, che quello di fatto, e si riferisce ai soli gruppi gerarchici (Dal Soglio, 2431). Il controllo congiunto, ad esempio dovuto a patti parasociali, non fa scattare la presunzione in esame (Picciau, 364). Per verificare la influenza dominante di un'impresa su altre, ai fini della presunzione di cui all'art. 2497-sexies c.c., occorre osservare in concreto l'andamento delle assemblee della partecipata per un tempo sufficiente e valutare se vi sia stata una effettiva capacità di controllo (Trib. Venezia, 8 marzo 2011). Il controllo può inoltre desumersi dall'esistenza di rapporti contrattuali che divengano condizione di sopravvivenza della controllata (Trib. Palermo, 3 giugno 2010) e che rendano la società controllata incapace di determinare le proprie scelte strategiche imprenditoriali (Trib. Roma, 13 giugno 2016). La nozione di controllo cui fare riferimento non deve tuttavia aver carattere statico, ma dinamico, concretandosi in un determinante condizionamento dell’autonomia gestionale della controllata (Trib. Mantova, 16 ottobre 2014). BibliografiaCallegari, I gruppi di società, in Il nuovo diritto societario. Commentario, a cura di Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Il nuovo diritto societario, Bologna, 2009; Dal Soglio, Sub artt. 2497-sexies e 2497-septies c.c., in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005; Galgano, Direzione e coordinamento di società, in Comm. S.B., Bologna-Roma, 2005; Galgano, Il nuovo diritto societario, in Tr. Gal., Padova, 2004; Galgano, I gruppi nella riforma delle società di capitali, in Contr. impr. 2003; Irace, Sub art. 2497-sexies, in La riforma delle società. Commentario del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, a cura di Sandulli, Santoro,, Torino, 2003; Lemme, Il diritto dei gruppi di società, Bologna 2013; Montalenti, La riforma del diritto societario: profili generali, in Riv. dir. comm. 2003, I; Niutta, Sulla presunzione di esercizio dell'attività di direzione e coordinamento si cui agli artt. 2497-sexiese 2497-septies c.c.: brevi considerazioni di sistema, in Giur. comm., I, 2004; Pavone La Rosa, Nuovi profili della disciplina dei gruppi societari, in Riv. soc. 2003; Picciau, Presunzioni, in), Direzione e coordinamento di società, a cura di Sbisà, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2012; Sciuto, Direzione e coordinamento di società, in La riforma delle società di capitali e cooperative, a cura di Starola, Milano, 2003; Tombari, Diritto dei gruppi di imprese, Milano, 2010; Tombari, Il gruppo di società, Torino, 1997. |
