Codice Civile art. 2500 - Contenuto, pubblicità ed efficacia dell'atto di trasformazione (1).

La forma ed il contenuto dell'atto di trasformazione.

L'atto di trasformazione può definirsi come «l'atto che in ogni diversa organizzazione fonda la migrazione del gruppo verso nuove regole di esercizio comune dell'attività» (Maltoni, 2015, 1295), assumendo quindi una funzione di ponte fra due schemi organizzativi. La formulazione di «atto di trasformazione» è volutamente generale (Sarale, 2011, 1246) in quanto deve prendere in considerazione fattispecie anche assai diverse tra di loro. In alcune delle ipotesi, la trasformazione non è soltanto il frutto di una determinazione deliberativa dell'ente interessato dalla trasformazione, dovendo essa a volte scaturire anche dalla specifica volontà individuale dei partecipanti all'ente, o essere affiancata da quella di soggetti esterni, quali l'autorità amministrativa, che ha il potere di «disporre» il mutamento organizzativo delle fondazioni su proposta degli organi competenti (Sarale, 2011, 1246). In altre parole, la locuzione «atto di trasformazione» non ha contenuto definitorio o precettivo, ma abbraccia tutte le ipotesi di trasformazione che possono avere natura diversa: 1) natura contrattuale, come nel caso di trasformazione di una comunione di azienda in società; 2) natura amministrativa, come nel caso di trasformazione di fondazioni in società di capitali; 3) natura deliberativa, qualora sia decisa da enti a struttura corporativa (Buffa di Perrero, 64; Maltoni, 2015, 1295; Centoni, 2245).

La trasformazione deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l'atto di costituzione del tipo adottato, vale a dire l'insieme di regole che presiedono all'ingresso nell'ordinamento del nuovo ente, da quelle di forma a quelle procedimentali e di contenuto (Maltoni, 2015, 1295, Sarale, 2011, 291). La norma, infatti, si spiega in ragione della volontà di evitare, tramite l'uso strumentale della trasformazione, l'elusione delle norme che disciplinano la costituzione della società di capitali (Buffa di Perrero, 70; Sarale, 2012, 1246). D'altra parte, la adozione di nuove regole di organizzazione costituisce, pur sempre, un fenomeno assimilabile alla costituzione ex novo dell'ente (limitatamente all'assetto organizzativo) e ciò non si pone in contrasto con il principio di continuità che riguarda, invece, il diverso piano patrimoniale (Maltoni, 2015, 1296).

Sebbene il comma 2 dell'articolo in commento assoggetti l'atto di trasformazione alla disciplina prevista per il tipo adottato, esso non legittima una anticipazione di regole che (come peraltro dimostrato dall'u.c.) diverranno operative solo con l'espletamento dell'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti vuoi per la costituzione del nuovo tipo organizzativo vuoi per la cessazione dell'ente trasformando (Sarale, 2012, 1246). E va da sé che l'efficacia della trasformazione si otterrà una volta adempiuto l'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsto dall'art. 2500 comma 2 o, nel caso di trasformazione eterogenea, decorsi i sessanta giorni previsti dall'art. 2500-novies c.c.

La norma, però, impone una parziale applicazione anticipata della disciplina della forma organizzativa da assumere prima che la trasformazione sia efficace (Maltoni, 2015, 1296 che giustifica una tale conclusione con la natura di «ponte» della trasformazione tra strutture organizzative diverse).

Secondo un certo orientamento, le regole che devono essere seguite sono quelle del tipo adottato non soltanto per quanto riguarda la forma, contenuto e pubblicità, ma anche per quanto attiene alla fase di assunzione della delibera (Panzani, 23). Secondo altra, più corretta impostazione, l'«anticipazione» dell'applicazione della disciplina della forma organizzativa da assumere non può riguardare gli stessi procedimenti deliberativi con cui la trasformazione viene decisa (Buffa di Perrero, 68; Cavanna, 204; Centoni, 2245; Sarale, 2012, 1246), dovendo, invece, applicarsi le norme proprie dell'ente che effettua la trasformazione come dimostra la circostanza che il legislatore, ove ha inteso intervenire su tali profili, ha dettato disposizioni specifiche quali gli artt. 2500-ter comma 1 e 2500-octies comma 2 c.c. (Maltoni, 2015, 1297). In questo senso, la decisione di trasformazione di una società personale in società di capitali non dovrà essere necessariamente adottata con metodo collegiale assembleare, nonostante l'art. 2500 ter abbia introdotto per tale decisione, in deroga al disposto dell'art. 2252 c.c. e con chiari intenti di agevolare l'evoluzione delle strutture societarie a responsabilità limitata, il principio di maggioranza (Sarale, 2012 ivi). In definitiva, dovranno essere rispettate tutte quelle norme, e solo quelle, che stabiliscono requisiti di forma e condizioni tipologiche e garanzie per l'ingresso della nuova forma organizzativa nell'ordinamento e non quelle afferenti al momento transitorio della stipulazione dell'atto di costituzione (Maltoni, 2015, 1297). È stato, quindi, correttamente evidenziato (Sarale, 2012, 1247) che il contenuto dell'atto di trasformazione deve essere coerente con il tipo organizzativo che ne risulterà: non potranno mancare, in altri termini, le indicazioni prescritte dalla legge per l'atto di costituzione, in particolare quelle richieste ai fini della sua iscrivibilità e per l'eventuale attribuzione della personalità giuridica all'ente risultante dalla trasformazione, prescindendo dalla loro essenzialità ai fini di un'eventuale invalidità dell'atto stesso.

Proprio in ragione del disposto dell'art. in commento e del conseguente «parallelismo» con il momento costitutivo del tipo adottato (Maltoni, 2015, 1298), la deliberazione di trasformazione di un ente diverso dalla società di capitali in uno dei tipi da cui è composta la classe è soggetto, quanto al controllo di legittimità, alla norma di cui all'art. 2330 e non all'art. 2436 che appare più omogenea e coerente al sistema (Maltoni, 2015, ivi; Centoni, 2246).

La delibera di trasformazione deve avere come contenuto il proposito di mutare l'organizzazione sociale (Cass. n. 198/1982) ed indicare gli elementi modificati e quelli essenziali al nuovo tipo.

In giurisprudenza, si ritiene che la delibera di trasformazione in società per azioni debba contenere la nomina dei componenti dei nuovi organi di gestione e di controllo (Trib. Napoli 20 dicembre 2004, in Soc. 2005, 1260); l'indicazione del capitale minimo richiesto (Trib. Ascoli Piceno 31 marzo 1988, in Soc. 1988, 757; App. Napoli 23 maggio 1978, in Banca borsa tit. cred. 1979, II, 349); le autorizzazioni governative e quelle richieste da leggi speciali (App. Bologna 14 settembre 1976, in Foro it. 1977, I) e, secondo una parte della giurisprudenza, l'indicazione delle persone che hanno partecipato alla formazione della delibera (Trib. Cagliari 21 dicembre 1970, in Giur. mer. 1972, I, 501; Trib. Catania 20 marzo 1986, in Soc. 1987, 631, ma contra, App. Catania 29 maggio 1986, in Soc. 1986, 759 che ha riformato la decisione prima richiamata).

Non è necessario che la delibera contenga l'indicazione delle spese sostenute per la trasformazione, in quanto onere attinente esclusivamente alla fase di formazione del rapporto sociale (Buffa di Perrero, 74; Cagnasso, 115; Maltoni, 2016, 3170; App. Catania 18 dicembre 1986, in Giur. comm. 1987, II, 769; Comitato Triveneto dei notai, orientamento, K.A.3, contra però, Trib. Cassino 12 aprile 1991, in Vita not. 1991, 1093).

All'atto della trasformazione dovranno sussistere le autorizzazioni prescritte in ragione dell'attività esercitata ai sensi dell'art. 2329 n. 1 se la società non le abbia già conseguite al momento della costituzione (Centoni, 2247).

Il patrimonio netto dell'ente da trasformare deve essere almeno pari al valore del capitale sociale minimo richiesto dalla legge, salva l'ipotesi di trasformazione di società di capitali in liquidazione (Maltoni, 2016, 3170; Buffa di Perrero, 76). Qualora, invece, il patrimonio netto dell'ente da trasformare sia inferiore al capitale sociale minimo per il tipo che si intende adottare, la decisione di trasformazione dovrà comprendere anche un aumento di capitale (Maltoni, 2016, 3170 che precisa che il versamento dovrà essere eseguito nelle casse sociali; Cagnasso, 120).

Si ritiene, poi, che la trasformazione di una società di persone, ancorché irregolare, o di fatto, in società di capitali richieda l'atto pubblico ad substantiam, mentre la trasformazione di una società di persone, ancorché irregolare, o di fatto in altro tipo di società di persone possa essere stipulata anche per scrittura privata autenticata (Comitato Triveneto dei notai, orientamenti K.A.14 e K.A.15).

In definitiva, riprendendo la classificazione operata dalla dottrina (Maltoni, 2015, 1299; Maltoni, 2016, 3171), la disciplina dell'atto di trasformazione dovrà essere formata dal concorso: 1) delle norme proprie della struttura organizzativa da trasformare ed afferenti all'atto di trasformazione; 2) delle norme particolari stabilite dal legislatore per l'atto di trasformazione della struttura organizzativa da trasformare (ad es., la sufficienza del consenso della maggioranza dei soci nella trasformazione di una società di persone); 3) delle norme in tema di costituzione che presiedono all'ingresso del nuovo ente con esclusione delle disposizioni afferenti il momento strettamente genetico dell'ente che già esiste.

Gli adempimenti pubblicitari.

Il comma 2 dell'articolo in commento prescrive che l'atto di trasformazione è assoggettato alle «forme di pubblicità relative» al tipo adottato e alla pubblicità richiesta per la «cessazione dell'ente che effettua la trasformazione».

Al riferimento alla cessazione dell'ente deve ascriversi un significato circoscritto alla sola fase pubblicitaria (Maltoni, 2016, 3171; Cavanna 207).

Inoltre, la necessità del doppio adempimento pubblicitario è meramente eventuale in quanto limitata alla ipotesi di evoluzione tra schemi organizzativi soggetti a diverse ed autonome forme di pubblicità (Maltoni, 2016, 3171; Cavanna, 207, Sarale, 2011, 297). In altre parole, la norma secondo la quale l'atto di trasformazione è soggetto non solo alla pubblicità prevista per il tipo adottato, ma anche alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente che effettua la trasformazione, sarebbe applicabile nel caso in cui l'ente trasformando e l'ente risultante dalla trasformazione siano soggetti a regimi di pubblicità diversi (Cagnasso, 2235).

In questa prospettiva, la norma si riferisce ai soli casi di trasformazione di società in fondazione e viceversa e di trasformazione di associazione riconosciuta in società in quanto essi costituiscono ipotesi di passaggio da forme organizzative pubblicizzate nel registro delle imprese in forme organizzative pubblicizzate nel registro delle persone giuridiche (Maltoni, 2015, 1300; Buffa di Perrero, 82; Cetra, 148).

Al contrario, nelle altre ipotesi, l'atto di trasformazione sarà soggetto ad un unico adempimento pubblicitario. In particolare, l'adempimento pubblicitario si esaurisce nell'iscrizione del solo atto di trasformazione nel registro delle imprese, in tutte quelle ipotesi nelle quali l'ente interessato alla vicenda trasformativa, vuoi in partenza vuoi in arrivo, sia obbligato all'iscrizione in tale registro: in tali casi, infatti, l'avvenuta formalità pubblicitaria è idonea ad assicurare la conoscibilità sia dell'estinzione del vecchio modello sia dell'assunzione della nuova veste (Sarale, 2012, 1248). Ciò si verificherà: nelle trasformazioni endosocietarie, lucrative o cooperative che siano; in alcune ipotesi di trasformazione eterogenea quali quelle che interessano i consorzi (e gruppi europei di interesse economico – Geie) che sono già iscritti nel registro delle imprese; nelle trasformazioni eterogenee che coinvolgono associazioni non riconosciute o comunioni di azienda o ancora consorzi ad attività interna per la cui costituzione ed esistenza non sono richieste particolari forme pubblicitarie (una società di capitali che si trasformi in un'associazione non riconosciuta dovrà provvedere esclusivamente all'iscrizione nel registro delle imprese dell'atto che formalmente ne sancisce l'estinzione, e solo successivamente, a seguito dell'eventuale richiesta di riconoscimento, si procederà all'iscrizione nel registro delle persone giuridiche private; nei casi di trasformazioni che coinvolgano una comunione di azienda o un consorzio ad attività interna sia che venga costituita una società di capitali sia che quest'ultima venga cancellata (Sarale, 2012, 1248; Maltoni, 2015, 1300 ss.).

La decorrenza degli effetti.

L'efficacia della trasformazione deriva dall'esecuzione dell'ultimo degli adempimenti pubblicitari che assume valenza costitutiva (Maltoni, 2015, 1301; Cagnasso, 116; Sarale, 2012, 1249; Ferri jr., 119). Quest'ultima norma, tuttavia, è applicabile solo alla trasformazione omogenea, in quanto la trasformazione eterogenea, secondo quanto previsto dall'art. 2500-novies (che deroga espressamente alla norma in commento), ha effetto dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso (sul punto, Ferri jr., 121).

Fino a quanto non sia stato eseguito l'ultimo degli adempimenti richiesti – secondo una successione temporale lasciata alla libera determinazione degli interessati (Sarale, 2012, 1249; Cetra, 148 secondo il quale però la pubblicità nel registro delle persone giuridiche della delibera di trasformazione, in quanto modificativa dell'atto costitutivo, deve precedere sempre quella nel registro delle imprese e costituisce una «delle condizioni richieste dalla legge», da accertarsi da parte dell'ufficio competente – continueranno ad avere applicazione le regole originarie, sia per quanto riguarda gli effetti interni sia per quanto riguarda, a maggior ragione, i rapporti con i terzi (Sarale, 2012, ivi).

È dibattuta la questione concernente la possibilità di anticipare o posticipare, o sottoporre a condizione risolutiva o sospensiva, gli effetti dell'atto di trasformazione.

Vi è concordia, nella dottrina, nell'escludere la possibilità di retrodatare, anche ai soli fini contabili, gli effetti della trasformazione e di apporre all'atto termini finali o condizioni risolutive in quanto preclusa dalla stabilizzazione degli effetti di cui all'art. 2500-bis c.c. (Maltoni, 2015, 1303; Buffa di Perrero, 84; Cavanna, 208). Al contrario, la dottrina e la prassi notarile sembra orientata a riconoscere la legittimità dell'introduzione di termini iniziali, che differiscano volontariamente gli effetti della trasformazione stessa (Buffa di Perrero, ivi; Ferri jr., 122). Si afferma che l'autonomia privata potrebbe introdurre nell'atto di trasformazione un termine iniziale che sarà debitamente segnalato nel registro delle imprese ed anche ancorare la produzione degli effetti all'avverarsi di una condizione sospensiva, differendo eventualmente l'esecuzione della pubblicità dell'atto o imponendo agli amministratori l'obbligo di rendere pubblico con adeguate modalità e in un tempo definito l'avverarsi della condizione o il suo mancato avveramento (Maltoni, 2015, 1303; Maltoni, 2016, 3173; dubitativa, Sarale, 2012, 1249).

Nella prassi notarile, si afferma che alle delibere di trasformazione societaria, comprese le trasformazioni in società di capitali di cui all'art. 2500, ultimo comma, è possibile apporre un termine iniziale di efficacia, a condizione che detto termine non decorra da una data anteriore alla iscrizione della delibera nel registro delle imprese né sia superiore ai sessanta giorni da detta iscrizione (Consigli notarili Triveneto, massima K.A.10).

In caso di trasformazione eterogenea di associazione riconosciuta in società per azioni, va disposta la cancellazione immediata dell'associazione dal registro delle persone giuridiche senza necessità di previa liquidazione (Trib. Vicenza 13 luglio 2007, in Giur. it. 2008, 665).