Codice Civile art. 2540 - Assemblee separate 1 .

Inquadramento

Nella relazione alla riforma del diritto societario, si evidenzia che le assemblee separate, nonostante la formulazione letterale della legge delega, possono essere previste per tutte le cooperative: la nuova disciplina è quindi di carattere generale e rappresenta un tentativo di razionalizzazione di quella vigente (Falcone, 140; Bonfante, 292). La previsione delle assemblee separate trova la sua  ratio nella volontà di agevolare una reale partecipazione dei soci alle deliberazioni sociali, come si evince dal secondo comma che prescrive la presenza di dette assemblee in quelle cooperative dove l'indicata partecipazione è stata ritenuta più complicata da realizzare (, 320). La norma, applicabile tanto alle cooperative disciplinate dalle norme sulla società per azioni che a quelle disciplinate dalle norme sulla società a responsabilità limitata, ma non alle cooperative con azioni ammesse alla quotazione in mercati regolamentati (ultimo comma) (PRESTI-RESCIGNO, 611), prevede un preciso  obbligo di costituire assemblee separate allorquando la cooperativa ha più di tremila soci e svolge la propria attività in più province, oppure se ha più di cinquecento soci e realizza più gestioni mutualistiche; al di fuori delle ipotesi obbligatorie e sempre solo nelle società cooperative non quotate, la costituzione è, invece,  facoltativa (BASSI, 660; STAGNO D'ALCONTRES-DE LUCA, 854), anche quando si voglia utilizzare l'istituto con riguardo a specifiche materie (ad es., l'elezione degli organi sociali, l'approvazione del bilancio, la distribuzione degli utili, l'approvazione dei regolamenti), ovvero in presenza di particolari e differenziate categorie di soci (ad esempio, quelli che intrattengano un diverso scambio mutualistico, oppure i soci finanziatori) (Bonfante, 293; VELLA-GENCO-MORARA, 152). Con riferimento alle ipotesi di obbligatoria istituzione delle assemblee separate, la norma non indica la sanzione per la loro mancata introduzione nell'atto costitutivo: si ritiene che le delibere assunte siano comunque valide, ma che ricorra una ipotesi di irregolare funzionamento sanzionabile dall'autorità di controllo ai sensi dell'art. 2545-sexiesdecies c.c. (Bonfante, 295). Lo  status di socio costituisce la condizione soggettiva necessaria per partecipare all'assemblea separata ( Bonfante, 293): la norma, dunque, si applica sia ai soci finanziatori che ai soci cooperatori, ma non ai possessori di strumenti finanziari cooperativi, che non attribuiscano la qualità di socio (Cusa, 321).

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Il terzo comma dell'articolo in commento prevede che l'atto costitutivo stabilisca il luogo, i criteri e le modalità di convocazione e di partecipazione all'assemblea generale dei soci delegati e assicuri in ogni caso la proporzionale rappresentanza delle minoranze espresse dalle assemblee separate: il principio di proporzionale rappresentanza delle minoranze è inderogabile e l'eventuale clausola statutaria contraria sarà nulla (Cusa, 322 ). Questo non significa che nelle assemblee separate debbano necessariamente essere nominati delegati  di minoranza, essendo preferibile ritenere che l'autonomia statutaria affronti la questione in maniera coerente con la concreta situazione della cooperativa, anche attraverso l'eventuale previsione nello statuto della possibilità di assegnare ai delegati il compito di portare all'assemblea i voti di maggioranza e di minoranza (VELLA-GENCO-MORARA, 153). In altre parole, l'autonomia privata deve  regolamentare gli aspetti funzionali dell'istituto, assicurando in ogni caso la proporzionale rappresentanza delle minoranze espresse dalle assemblee separate nell'assemblea generale (Bonfante, 296). Si ritiene che lo statuto o anche le stesse assemblee separate possano prevedere che la verbalizzazione notarile riguardi soltanto l'assemblea generale e non anche le assemblee separate  (VELLA-GENCO-MORARA, 152).

L'orientamento minoritario attribuisce alle assemblee separate il ruolo meramente strumentale alla nomina dei delegati per l'assemblea generale (si veda, per tale tesi, oggi, Cusa, 329 ); secondo l'orientamento maggioritario, invece, l'assemblea separata può emanare delibere sulle materie poste all'ordine del giorno della successiva assemblea generale (Bonfante, 297; Falcone, 140). Tesi intermedia è quella, secondo la quale, potendo prevedersi con clausola statutaria che le assemblee separate  debbano essere convocate e deliberare sul medesimo ordine del giorno di quelle generali,  sia perciò ammissibile, in mancanza di tale clausola, che le assemblee separate si limitino a nominare i delegati (STAGNO D'ALCONTRES-DE LUCA, 855). È poi discussa la vincolatività o meno del mandato ai delegati. La tesi positiva si fonda sull'assunto che l'assemblea separata deve deliberare sugli stessi punti posto all'ordine del giorno dell'assemblea generale, con la conseguenza che compito del delegato sarebbe quello di riportare nell'assemblea generale i voti espressi nelle assemblee separate (Falcone, 142; VELLA-GENCO-MORARA, 153; contra Cusa, 332 ).  

Si ritiene inderogabile la norma di cui al quarto comma, secondo la quale il delegato, per essere eletto all'assemblea separata, deve essere socio della cooperativa. Va escluso, altresì, che il delegato possa essere amministratore o sindaco della società, per le stesse ragioni in base alle quali  a tali soggetti è preclusa la rappresentanza di soci nell'assemblea generale (Cusa, 323).  I soci presenti all'assemblea separata, che non siano stati eletti delegati, hanno soltanto il diritto d'intervento all'assemblea generale. Tuttavia, poiché questa disposizione deroga alla regola generale  secondo la quale si può intervenire nell'assemblea generale solo se si può votare (art. 2370, comma 1,) deve ritenersi che il socio assente nell'assemblea separata non possa neanche intervenire in quella generale. Nell'assemblea separata è possibile la rappresentanza del socio (ID., 326).

Il quinto e il sesto comma dell'articolo in commento disciplinano il regime dell'impugnazione, stabilendo  che le deliberazioni delle assemblee separate non possono essere autonomamente impugnate. Di conseguenza le stesse possono essere impugnate soltanto insieme con la delibera dell'assemblea generale, a sua volta censurabile anche per vizi che riguardano le assemblee separate. Infatti l'assemblea separata costituisce soltanto una fase del procedimento che si conclude con la deliberazione dell'assemblea generale (CECCHERINI-Schirò, 165; CUSA, 324). La legittimazione ad impugnare le deliberazioni assembleari annullabili è attribuita ai soggetti indicati nell'art. 2377, commi 2 e 3, tra i quali vanno annoverati anche i delegati assenti, dissenzienti o astenuti e i soci assenti e dissenzienti nelle assemblee separate, a condizione che si provi che non si sarebbe raggiunto il quorum deliberativo dell'assemblea generale senza i voti espressi dai delegati eletti nelle assemblee irregolarmente tenute (CUSA, 324), ossia quando il voto favorevole dei delegati, la cui nomina sia invalida, sia stato determinante al raggiungimento della maggioranza nell'assemblea generale (c.d. prova di resistenza) (CECCHERINI-Schirò, 167; STAGNO D'ALCONTRES-DE LUCA, 855).

Bibliografia

Bassi, Le società cooperative, in Aa. Vv., Manuale di diritto commerciale, ideato da Buonocore, Torino, 2020; Bonfante, La nuova società cooperativa, Bologna, 2010; Ceccherini-Schirò, Società cooperative e mutue assicuratrici, seconda edizione, in Aa.Vv., La riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio, Milano, 2008; Cusa, in Aa. Vv., Società cooperative, a cura di Presti, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari. Milano, 2006; ; Falcone, Le società cooperative, in Aa.Vv., La riforma delle società. Commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. , a cura di M. Sandulli, V. Santoro, Torino, 2003; Presti-Rescigno, Corso di diritto commerciale, vol. II, Società, Bologna, 2021; Stagno D’Alcontres-De Luca, Le società, III, Torino 2019; Vella-Genco-Morara, Diritto delle società cooperative, Bologna, 2018