Codice Civile art. 2543 - Organo di controllo (1).Organo di controllo (1). [I]. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria nei casi previsti dal secondo e terzo comma dell'articolo 2477, nonché quando la società emette strumenti finanziari non partecipativi. [II]. L'atto costitutivo può attribuire il diritto di voto nell'elezione dell'organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico. [III]. I possessori degli strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione possono eleggere, se lo statuto lo prevede, nel complesso sino ad un terzo dei componenti dell'organo di controllo. (1) V. nota al Titolo VI. InquadramentoLa disciplina del collegio sindacale delle società cooperative, anche dopo la riforma del diritto societario, non è immune da incertezze interpretative. Tra le ragioni che hanno ostacolato in questa materia un rinvio diretto alla disciplina delle società di capitali, vanno annoverate la presenza nelle cooperative di controlli pubblici, il mancato ricorso delle cooperative al finanziamento esterno da parte del mercato dei capitali e l'esigenza di semplificazione della disciplina, molto avvertita nelle imprese mutualistiche (BASSI , Manuale, 661), La riforma del diritto societario ha comunque modificato anche disciplina dell'organo di controllo. Infatti, in precedenza, la norma (art. 2535 c.c.) stabiliva l'obbligatorietà del collegio sindacale in tutte le società cooperative, a prescindere dalle dimensioni o dalla struttura, ma non prevedeva specifici requisiti di professionalità per i sindaci: la normativa andava quindi incontro a critiche in quanto il collegio sindacale, seppure obbligatorio, non era in grado di espletare i propri compiti di controllo (Bonfante, La nuova società cooperativa, 313). A seguito della riforma, invece, l'articolo in commento - con disposizioni destinate nel titolo all'<<organo di controllo>>, ma in concreto riguardanti solo il collegio sindacale (BASSI, ivi) – ha stabilito, al comma 1, che le cooperative, indipendentemente dalla forma adottata di società per azioni o di società a responsabilità limitata, hanno l'obbligo di prevedere il collegio sindacale, ma solo nei casi indicati dall'art. 2477 commi 2 e 3 e, comunque, in caso di emissione di strumenti finanziari non partecipativi,. Infatti, la principale peculiarità del collegio sindacale di una società cooperativa è rappresentata dal riferimento alla disciplina della s.r.l., anziché a quella della s.p.a., per la determinazione dell'obbligatorietà o meno della presenza dell'organo di controllo, con la conseguenza che anche per le cooperative a cui si applicano le norme sulla s.p.a. l'articolo in commento richiama solo l'art. 2477. Sono pertanto obbligate a costituire il collegio sindacale le cooperative tenute alla redazione del bilancio consolidato, quelle che controllano una società obbligata alla revisione legale dei conti, oppure quelle che per due esercizi consecutivi abbiano superato i parametri indicati dall'art. 2435-bis, comma 1, (totale dell'attivo dello stato patrimoniale: quattro milioni di euro; ricavi delle vendite e delle prestazioni: quattro milioni di euro; dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 20 unità) (PRESTI -RESCIGNO , 613; VELLA -GENCO -MORARA , 156). Secondo un differente orientamento, invece, le cooperative regolate secondo la disciplina della società per azioni sono tenute a nominare il collegio sindacale anche quando non ricorra uno dei casi sopra indicati (STAGNO D'ALCONTRES -DE LUCA , 850), per coerenza con il modello societario preso a riferimento (CAMPOBASSO , 627) e per effetto del richiamo operato dall'art. 2519, sempre che non abbiano adottato il modello di amministrazione dualistico o monistico (CECCHERINI -Schirò, 179). Si è anche affermata la possibilità, per le cooperative di tipo s.r.l., di nominare il sindaco unico, conformemente a quanto stabilito dall'art. 2477 (VELLA -GENCO -MORARA , 156), o, comunque, un organo di controllo monocratico (STAGNO D'A LCONTRES -DE L UCA , ivi). Per strumenti finanziari non partecipativi (espressione mai utilizzata altrove) si dovrebbero intendere titoli di debito e obbligazioni (CAMPOBASSO , ivi; VELLA , 345), oppure strumenti finanziari che attribuiscono diritti di partecipazione amministrativa (CECCHERINI -Schirò, 183). In senso dubitativo, PRESTI -RESCIGNO , 613. Si ritiene che, qualora vengano meno i presupposti, ancorché non risulti scaduto il termine triennale di durata, i sindaci debbono considerarsi automaticamente decaduti senza necessità che la eventuale delibera sia sottoposta al vaglio preventivo del tribunale (Bonfante, La nuova società cooperativa, 315). Qualora, invece, i requisiti vengano ad esistenza durante la vita della cooperativa, l'operatività dell'obbligo di presenza del collegio decorre dall'approvazione da parte dell'assemblea del bilancio di esercizio (Bonfante, ivi,). L'incarico di sindaco è oneroso, nel senso che i sindaci, per determinazione dell'atto costitutivo o dell'assemblea (B ONFANTE , Imprese cooperative, 609), hanno diritto a compenso per l'opera prestata, Secondo qualche autore, la carica di sindaco è retribuita anche se l'atto costitutivo nulla disponga in merito (BASSI , Delle imprese, 740), ma, secondo altri può tollerarsi che lo statuto, con clausola comunque di dubbia legittimità, stabilisca espressamente la gratuità dell'incarico (BONFANTE , ivi). Ai sensi del secondo comma dell'articolo in commento, nell'elezione dell'organo di controllo, è possibile, in base a previsione statutaria, l'attribuzione del voto proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute, oppure la differenziazione del voto in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico (CAMPOBASSO , 627), con deroga, quindi, al voto pro capite in direzione capitalistica o in direzione mutualistica, con diversificazione del diritto di voto dei soci tra loro, ma anche nel tempo, potendo l'entità degli scambi mutualistici variare da un anno all'altro anche per il singolo socio ( CECCHERINI -Schirò, 184). Il terzo comma della norma in esame stabilisce che, in base a previsione statutaria, ai possessori di strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione sia attribuita la nomina di non più di un terzo dei componenti dell'organo di controllo (P RESTI -R ESCIGNO , 613). Evidente è la volontà del legislatore di favorire la raccolta di risorse esterne anche attraverso l'attribuzione ai finanziatori di un potere di controllo (VELLA , 346). A partire dalla l. 31 gennaio 1992, n. 59 (Nuove norme in materia di società cooperative) e poi con la riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), è stata introdotta nelle sole società cooperative una netta distinzione tra la figura del socio cooperatore e quella del socio finanziatore (o sovventore): e cioè, di colui che è chiamato ad apportare soltanto capitale nell'impresa – senza partecipare alla realizzazione dello scopo mutualistico. Questi, non solo non può essere titolare di più di un terzo dei voti spettanti all'insieme dei soci presenti o rappresentati in assemblea, ma non può neppure eleggere più di un terzo degli amministratori (art. 2542 c.c., comma 2) e dei componenti dell'organo di controllo (art. 2543 c.c., comma 2). Può dunque escludersi, che nelle cooperative il socio finanziatore o sovventore, a cui resta ex lege sottratto il controllo delle maggioranze in seno agli organi sociali (sia nell'assemblea, che nel consiglio di amministrazione, ovvero nel collegio sindacale), possa determinare gli indirizzi gestionali della società. (Cass. I, n. 10509/2016). La decadenza dalla carica di sindaco di una società cooperativa di chi si trovi nella situazione di ineleggibilità prevista dall'art. 2399 c.c. (nella specie, quale dipendente della società), opera automaticamente (Cass., I, n. 22575/2014), L'incarico di componente del collegio sindacale anche nella società cooperativa è, ai sensi dell'art. 2402 c.c., necessariamente oneroso, in quanto non riflette solo interessi corporativi, ma concorre a tutelare, a garanzia dei terzi e del mercato, la serietà, l'indipendenza e l'obiettività della funzione; ne consegue che, ove l'entità del compenso non sia stabilita nell'atto costitutivo né fissata dall'assemblea, il giudice che ne sia richiesto – nella specie, in sede di opposizione allo stato passivo del fallimento dell'ente - ha l'obbligo di procedere alla sua determinazione, ai sensi dell'art. 2233 c.c., non rappresentando un ostacolo la clausola dello statuto che demanda alla stessa assemblea la predetta scelta, attesa l'invalidità di tale previsione la quale si risolve nell'affermazione dell'opposta regola della gratuità dell'incarico (Cass. I, 14640/2008). I requisiti di professionalitàI requisiti di professionalità si ricavano dal rinvio generale alle norme della società per azioni o della società a responsabilità limitata contenuto nell'art. 2519 c.c. delle s.p.a. o delle s.r.l. In ogni caso, almeno un membro effettivo ed un membro supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili, istituito presso il Ministero della giustizia; i restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti tra gli iscritti negli albi professionali individuati con d.m. 29 dicembre 2004, n. 320 ovvero tra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche (Bonfante, La nuova società cooperativa, 315). I compiti del collegio sindacale e del revisore. Il collegio dei probiviriAi sensi dell'art. 2403 c.c., il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principî di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. L'articolo in commento non contiene una disciplina specifica sulla composizione e il funzionamento dell'organo di controllo. Manca, in particolare, una disciplina speciale relativamente alla composizione ed al funzionamento di tale organo nelle cooperative, rendendosi quindi necessario il rinvio al corrispondente tipo di società di capitali alla cui disciplina lo statuto della cooperativa fa riferimento (VELLA -GENCO -MORARA , 157). Inoltre, per le cooperative, è previsto che il collegio sindacale nella sua relazione annuale al bilancio, al pari degli amministratori debba, ai sensi dell'art. 2545 c.c., indicare specificatamente i criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento dello scopo mutualistico, attestando altresì la presenza o meno della condizione di prevalenza (Bonfante, La nuova società cooperativa, 316). Tale obbligo, è stato efficacemente affermato (Bonfante, ivi), impone al collegio non solo di valutare la congruità della relazione del consiglio di amministrazione in punto di mutualità, ma anche di verificare in concreto il perseguimento della causa mutualistica. L'organo di controllo dovrà anche dare conto delle determinazioni assunte rispetto all'ammissione di nuovi soci (art. 2528, comma 5) (VELLA -GENCO -MORARA , 158). Come è noto, il collegio sindacale non svolge più il controllo contabile della società che oggi invece è demandato ad un revisore contabile o ad una società di revisione, iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della Giustizia (art. 2409-bis c.c.). Nelle cooperative che ricorrono al mercato del capitale di rischio è possibile nominare esclusivamente una società di revisione. Per le cooperative che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, lo statuto può prevedere che il controllo contabile sia esercitato dallo stesso collegio sindacale, il quale (solo) in questa ipotesi deve essere composto esclusivamente da revisori contabili (Paolucci, 70). In tali casi spetta al revisore la verifica con periodicità trimestrale della regolare tenuta della contabilità, della corrispondenza del bilancio di esercizio alle risultanze delle scritture contabili, nonché la conformità delle stesse con le norme che le disciplinano esprimendo un giudizio sul bilancio di esercizio con apposita relazione (Bonfante, ivi). Per prassi consolidata, negli statuti delle cooperative può essere previsto un ulteriore organo sociale: il collegio dei probiviri, a cui è affidata la risoluzione di eventuali controversie tra soci o tra soci e società, riguardanti il rapporto sociale o la gestione mutualistica e la cui funzione è sostanzialmente quella di riesaminare le decisioni dell'assemblea e degli amministratori, per tentare di prevenire una lite, con la conseguenza che la decisione di tali organi diventa definitiva e impugnabile solo dopo il provvedimento di conferma del collegio dei probiviri. Va però tenuto presente che l'attuale disciplina vieta agli amministratori di delegare i propri poteri in materia di ammissione, recesso ed esclusione dei soci (art. 2544, comma 1, al cui commento si rinvia) (CAMPOBASSO , 627-628). L'azione di responsabilità promossa ai sensi dell'art. 2394, comma 2, c.c. dai creditori sociali (o anche solo da uno di essi in rappresentanza di tutti) nei confronti degli amministratori e/o dei sindaci prescinde dal mancato pagamento di un determinato credito e dall'escussione infruttuosa del patrimonio sociale e presuppone, invece, la dimostrazione che - in conseguenza dell'inadempimento delle obbligazioni ex artt. 2476, comma 1, e 2486 c.c. (incombenti anche sugli organi sociali di una società cooperativa ex art. 2519, comma 2, c.c.) - si sia perduta la garanzia patrimoniale generica e, cioè, che, per l'eccedenza delle passività sulle attività, il patrimonio sociale sia divenuto insufficiente a soddisfare le ragioni del ceto creditorio, situazione non necessariamente coincidente con lo stato di insolvenza o con la perdita integrale del capitale sociale (Cass. III, ord., n. 28613/2019). A fronte di iniziative contra legem da parte dell'organo amministrativo di una società cooperativa, i sindaci hanno l'obbligo di porre in essere, con tempestività, tutti gli atti necessari e di utilizzare ogni loro potere di sollecitazione e denuncia, interna ed esterna alla società: sino a pretendere dagli amministratori le azioni correttive necessarie, non essendo sufficiente limitarsi ad una mera critica. In mancanza, essi concorrono nell'illecito civile commesso dagli amministratori della società per omesso esercizio dei poteri-doveri di controllo loro attribuiti dalla legge (Cass., I, n. 21662/2018). Non esclude la responsabilità dei componenti il collegio sindacale, ai sensi dell'art. 2407 c.c., la generica richiesta di chiarimenti al consiglio di amministrazione, qualora tale richiesta sia del tutto inevasa dall'organo gestorio e non seguita poi da alcuna effettiva reazione da parte dei componenti dell'organo di controllo (Trib. Como, 17 marzo 2005). In tema di esclusione del socio dalla società cooperativa, qualora lo statuto preveda la facoltà del socio di ricorrere ad un collegio di probiviri, nell'ambito di un procedimento non arbitrale ma endosocietario, finalizzato non a decidere la controversia ma a prevenirla, l'esercizio di tale facoltà comporta che il procedimento di esclusione si perfezioni solo con la determinazione del collegio dei probiviri, della cui comunicazione al socio è onerata la società anche quando il collegio non abbia adottato nel termine perentorio assegnato ai probiviri alcun provvedimento. Ne consegue che solo dalla data della comunicazione riprende a decorrere il termine di cui all'art. 2533, comma 3, c.c. per l'impugnazione della delibera di esclusione da parte del socio davanti l'autorità giudiziaria, senza che tale impugnazione gli sia tuttavia preclusa nelle more del predetto procedimento endosocietario (Cass. I, ord., 19 luglio 2018, n. 19304). Deve essere annullata la deliberazione assembleare di approvazione del bilancio d'esercizio di società cooperativa, laddove non sia stato redatto e messo a disposizione dei soci il parere del collegio sindacale, come previsto dal comminato disposto degli artt. 2429 e 2519 c.c. (Trib. Milano, 15 ottobre 2015). BibliografiaBassi, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, in Il Codice Civile, Commentario, diretto da Schlesinger, artt. 2511-2548, Milano, 1988; Id., in Aa. Vv., Manuale di diritto commerciale, ideato da Buonocore, Torino, 2020; Bonfante, Imprese cooperative, in Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, a cura di Galgano, artt. 2511-2545, Bologna, 1999; Id., La nuova società cooperativa, Bologna, 2010; Campobasso, Diritto commerciale, II, Diritto delle società, Torino, 2020; Ceccherini, Le società cooperative, Torino, 2007; Ceccherini-Schirò, Società cooperative e mutue assicuratrici, seconda edizione, in Aa. Vv., La riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio, Milano, 2008; Paolucci, Le cooperative dopo la riforma, Padova, 2004; Presti-Rescigno, Corso di diritto commerciale, II, Società, Bologna, 2021; Santagata, Le società con scopo mutualistico, in Aa. Vv., Diritto commerciale, III, a cura di M. Cian, Torino, 2020; Stagno D’Alcontres, -De Luca, Le società, III, Torino, 2019; Vella, in Aa. Vv., Società cooperative, a cura di Presti, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari. Milano, 2006; Vella-Genco-Morara, Diritto delle società cooperative, Bologna, 2018. |
