Codice Civile art. 2545 sexiesdecies - Gestione commissariale 1 .

Poteri del commissario

Il provvedimento che revoca gli amministratori e i sindaci della cooperativa e nomina il commissario è di carattere eccezionale e temporaneo e deve indicarne i poteri e la durata, la quale non può andare oltre il tempo previsto per il riassestamento dell'impresa (Paolucci, 158).

Ai fini della determinazione dei poteri del commissario governativo, la legge (art. 106 att. trans. c.c.) rinvia agli artt. 92, 93 e 94 disp. att. c.c., concernenti i poteri dei commissari di nomina giudiziaria, dai quali si ricava che nell'esercizio delle sue funzioni il commissario è a tutti gli effetti un pubblico ufficiale. Ne discende altresì che il commissario può compiere, senza autorizzazione dell'autorità governativa, solo gli atti di ordinaria amministrazione, categoria peraltro di difficile identificazione se riferita agli atti di gestione dell'impresa (Bassi, 305).

Il provvedimento governativo può assegnare al commissario anche specifici poteri più ampi, per determinati atti di competenza delle assemblee ordinarie o straordinarie. Tuttavia, in questo caso le deliberazioni del commissario sono valide ma non efficaci senza l'approvazione del Ministero (Bassi,  878). Devono invece considerarsi nulle o inesistenti quelle delibere assunte dal commissario senza averne ottenuto i poteri per opera del provvedimento governativo (Bassi, 878).

In ogni caso, l'attribuzione al commissario dei poteri dell'assemblea deve contenere la precisazione delle delibere con riferimento alle quali detti poteri sono assegnati, non essendo invece ammissibile una attribuzione generica delle competenze assembleari (Cass. I, n. 163/1974).

In senso conforme alla giurisprudenza si orienta anche Bassi, 306.

In giurisprudenza si è inoltre precisato che la nomina del commissario è sempre disposta in funzione di una regolarizzazione della vita della cooperativa, per una futura e corretta ripresa delle attività amministrative; pertanto è stata ritenuta illegittima la nomina di un commissario presso una società cooperativa con il compito di deliberare l'estinzione dell'ente mediante lo scioglimento anticipato (Cass. I, n. 74/1972).

Questo orientamento è stato condiviso anche dalla dottrina, in base alla considerazione che l'attività del commissario deve essere indirizzata essenzialmente ad eliminare le irregolarità che hanno determinato la sua nomina, al fine di ristabilire il corretto, regolare e proficuo funzionamento della cooperativa e di favorire la continuazione dell'attività della stessa (Bassi, 500).

Sempre in tale ottica di conservazione dell'ente, è stato rilevato che durante la gestione commissariale l'assemblea, a pena di nullità, non può deliberare lo scioglimento anticipato della società, a meno che non ottenga preventivamente il consenso del commissario (Cass. I, n. 355/1960).

Analogamente, in dottrina si è sottolineato che il commissario non potrebbe essere investito della competenza a deliberare modifiche statutarie tali da alterare l'assetto della società così come delineato dai soci (Bassi, 306; Paolucci, 185).

Gestione commissariale e collegio sindacale

Ove il provvedimento di nomina del commissario governativo non preveda espressamente anche la revoca del collegio sindacale, questo permane in carica anche durante la gestione commissariale e deve continuare ad esplicare la sua funzione come se si trattasse di amministrazione ordinaria (Verrucoli, 464).

Gestione commissariale e delibera di scioglimento anticipato della società

Al riguardo, occorre distinguere il caso in cui la delibera di scioglimento anticipato preceda il provvedimento governativo di revoca degli organi sociali dall'ipotesi in cui la delibera assembleare sia successiva all'intervento della pubblica autorità. Nella prima ipotesi, ove la delibera assembleare venga iscritta al Registro delle imprese in epoca anteriore al provvedimento di gestione commissariale, essa si considera valida ed efficace e rende inefficace il provvedimento stesso; nella seconda ipotesi, si ritiene invece che a seguito del decreto governativo di disposizione della gestione commissariale, l'assemblea non possa deliberare lo scioglimento anticipato della società, se non approvato dal commissario (Cass. I, n. 355/1960).

Il commissariamento ex art. 2545-sexiesdecies non preclude la dichiarazione di stato d'insolvenza ex art. 195 l. fall. –  r.d. 16 marzo 1942, n. 267, non essendovi alcuna pregiudizialità fra il procedimento amministrativo di gestione commissariale ed il procedimento giudiziale per dichiarazione di stato di insolvenza (Trib. Roma 5 marzo 2009).

Tuttavia, è stato altresì statuito che, poiché la gestione commissariale è prevista quale mezzo di rapido intervento nel caso di irregolare funzionamento della cooperativa, a garanzia dei soci e dei terzi, a tale provvedimento deve rapidamente seguire o il ripristino del regolare funzionamento della società, che deve tornare ad essere gestita dagli organi ordinari, o lo scioglimento per atto dell'autorità governativa, fatte però salve le peculiari regole connesse allo stato d'insolvenza, in quanto la norma non tutela un vago ed indeterminato interesse pubblico al mantenimento sul mercato ed in attività di un'impresa cooperativa che ha perso il capitale sociale ed è insolvente, bensì garantisce specifici soggetti, i soci ed i terzi, in ordine alla corretta gestione. Ne discende che ove il ripristino del corretto funzionamento della cooperativa non sia possibile, perché già si è verificato lo scioglimento automatico della cooperativa a causa della perdita del capitale sociale, deve applicarsi la disciplina ordinaria, con la conseguenza che, in forza del rinvio operato dall'art. 2519 c.c., anche nei confronti del commissario governativo deve trovare applicazione l'attuale art. 2486 c.c. (precedente art. 2449 c.c.), che afferma la responsabilità personale e solidale degli amministratori per gli atti compiuti in violazione dell'obbligo di conservare il patrimonio sociale e di non intraprendere nuove operazioni (Cass. I, n. 3694/2007).

Il vicecommissario, figura introdotta dalla l. 31 gennaio 1992, n. 59 (e mantenuta anche a seguito della riforma) per l'ipotesi in cui l'importanza della cooperativa lo richieda, ha funzioni di sostituzione e cooperazione con l'attività del commissario. Egli è un collaboratore del commissario e lo sostituisce solo in caso di suo impedimento. Deve pertanto escludersi la possibilità che il vicecommissario possa assumere tutti i poteri del commissario nell'ambito della sua attività di collaborazione, dovendo comunque sottostare alle direttive impartitegli da quest'ultimo (Bonfante, 724).

Il concetto di «irregolarità nelle procedure di ammissione dei nuovi soci»

Con la riforma del 2003 è stata introdotta nel nuovo art. 2545-sexiesdecies, al comma 3, una specifica ipotesi per l'adozione del provvedimento di gestione commissariale da parte dell'autorità di controllo, ravvisabile qualora siano riscontrate irregolarità delle procedure di ammissione dei nuovi soci. In tal caso viene infatti stabilito che l'autorità amministrativa può diffidare la società cooperativa e, qualora questa non si adegui, può imporre la gestione commissariale (Bonfante, 725).

Questa disposizione, che evidenzia la volontà del legislatore di arginare, i fenomeni di violazione del principio della porta aperta nell'ambito delle realtà cooperative, deve presumibilmente essere letta in connessione con il d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220, con la conseguenza che, a prescindere dal contenuto letterale della norma stessa, legittimato ad irrogare la diffida sarà solamente il revisore (o l'ispettore) e non l'autorità amministrativa e con l'ulteriore conseguenza che la diffida non dovrà essere considerata quale atto propedeutico al provvedimento della gestione commissariale, potendo (o, meglio, dovendo) essere omessa nei casi più gravi, laddove le irregolarità non appaiono sanabili e vi è urgenza di provvedere. Tuttavia, secondo una parte della dottrina, in questo caso l'adozione del provvedimento di gestione commissariale deve obbligatoriamente essere preceduta dalla diffida (Desana, 2680).

In dottrina si è evidenziato che l'ipotesi di irregolarità nelle procedure di ammissione dei nuovi soci può verificarsi in tutti i casi in cui il consiglio di amministrazione non abbia motivato o comunicato nei termini le proprie decisioni di rigetto o non abbia illustrato nella relazione sulla gestione le ragioni delle proprie determinazioni con riguardo all'ammissione di nuovi soci, ovvero nel caso in cui l'assemblea non si sia pronunciata sulle istanze di riesame presentate dagli aspiranti soci non ammessi dagli amministratori (Di Cecco, 229).

Tuttavia, dato il tenore letterale della norma ed il riferimento alle irregolarità nelle sole “procedure” di ammissione dei nuovi soci, si è posto in dubbio il fatto che il provvedimento sanzionatorio in oggetto possa essere adottato anche per il diverso (e ben più importante) caso in cui si accerti che la cooperativa abbia ingiustificatamente rifiutato, con carattere sistematico, le domande di ammissione di aspiranti soci in possesso dei requisiti previsti per l'ammissione (Desana, 2681; Di Cecco, 229).

Ulteriori ipotesi di gestione commissariale

L'ambito applicativo della sanzione della gestione commissariale è stato ampliato anche per effetto del d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220. In particolare, è stata prevista l'adozione di tale sanzione nel caso di enti cooperativi che commettono «reiterate e gravi violazioni del regolamento di cui all'art. 6, l. 3 aprile 2001, n. 142», nell'ambito della disciplina dei rapporti di lavoro intrattenuti dalla cooperativa con i soci lavoratori (art. 12, comma 4, d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220). In tale ipotesi il provvedimento della gestione commissariale si configura quale atto “dovuto”, e non meramente discrezionale, da parte del Ministero dello Sviluppo Economico. Al riguardo, è stata posta in evidenza l'ambiguità dell'espressione «reiterate e gravi violazioni» del regolamento, in quanto la stessa può essere interpretata con riferimento tanto ad inadempienze formali, rilevabili in sede di revisione cooperativa, quanto ad inosservanze sostanziali, riscontrabili solamente in sede di verifica da parte degli Uffici del Lavoro. Accanto a questa nuova ipotesi di obbligatoria adozione del provvedimento di gestione commissariale da parte del Ministero, art. 11, comma 3, d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220, ha poi previsto un'ipotesi di facoltativa adozione dello stesso, stabilendo che gli enti cooperativi che non richiedono la certificazione annuale di bilancio, pur essendo a ciò obbligati, possono essere sottoposti a gestione commissariale, con la mera finalità di conferire l'incarico alla società di certificazione. Tale disposizione è sintomatica della volontà legislativa di rafforzare il ruolo svolto dalla certificazione di bilancio, quale atto complementare della vigilanza per gli enti cooperativi di medio-grandi dimensioni, intensificando le conseguenze negative connesse ad eventuali inadempienze (Paolucci, 84).

Modifiche apportate dalla Legge di bilancio 2018

La Legge di bilancio 2018, con l'art. 1, comma 936, ha apportato alla norma in oggetto alcune modifiche nonché l'introduzione del comma 4 al fine di contrastare l'evasione fiscale e agevolare l'accertamento e la riscossione da parte dell'Agenzia delle entrate, mediante il potenziamento del sistema di vigilanza nei confronti delle società cooperative e delle sanzioni per il mancato rispetto del carattere mutualistico prevalente. In questa prospettiva, la Legge di bilancio ha altresì apportato modifiche al d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220 (Norme in materia di riordino della vigilanza sugli enti cooperativi) prevedendo che, oltre al reato di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza, le cooperative che si sottraggano alle attività di vigilanza o quelle che non rispettino finalità mutualistiche debbano essere cancellate, sentita la Commissione centrale per le cooperative, dall'albo nazionale degli enti cooperativi, previo commissariamento delle stesse. Inoltre, è oggi previsto che nell'ipotesi in cui in sede di vigilanza vengano riscontrate irregolarità sanabili, la mancata regolarizzazione nei termini e con le modalità previste nelle diffide, in assenza di giustificato motivo, determini la maggiorazione del contributo biennale pari a tre volte l'importo dovuto, seguendo le procedure che dovranno essere definite con un decreto del Ministero dello Sviluppo Economico. Uguale sanzione è prevista nell'ipotesi in cui una cooperativa che perde la condizione di mutualità prevalente non provveda agli adempimenti di cui all'art. 2545-octies c.c. per il passaggio alla sezione delle cooperative prive della mutualità prevalente. Ed ancora è stato previsto che lo scioglimento di un ente cooperativo dovrà essere comunicato dal Ministero dello Sviluppo Economico all'Agenzia delle Entrate anche ai fini dell'applicazione della norma che prevede l'efficacia dell'estinzione trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione dal Registro delle imprese ai soli fini della validità e dell'efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi (art. 28, comma 4, d.lgs. 21 novembre 2014, n. 175). Per quanto specificamente riguarda l'articolo in commento, sono state sancite ulteriori ragioni del possibile commissariamento. Si prevede che laddove vengano accertate una o più irregolarità suscettibili di specifico adempimento o fondati indizi di crisi, l'autorità di vigilanza, previa diffida, possa nominare un commissario, anche nella persona del legale rappresentante o di un componente dell'organo di controllo societario, che si sostituisca agli organi amministrativi dell'ente, limitatamente al compimento degli specifici adempimenti indicati (Ciocca, 26; Magliulo 30).