Istanza di rinvio dell’udienza a mezzo PEC: sì, ma il difensore deve fornire la prova della ricezione e della sottoposizione al giudice

Qualora il difensore trasmetta a mezzo PEC l'istanza di rinvio dell'udienza per un legittimo impedimento, avendo scelto una modalità di trasmissione irrituale, assume il rischio della sua mancata tempestiva presentazione al giudice procedente e, nel caso in cui non sia stata valutata da quest'ultimo, al fine di eccepire la nullità del giudizio, è tenuto a provare la sua ricezione da parte della cancelleria e la sua effettiva sottoposizione al giudicante.

Il Giudice di Pace di Nola condannava l'imputato alla pena di € 400,00 di multa per il delitto di lesioni ai danni di un minore. Avverso questa decisione, il difensore proponeva ricorso per cassazione.
Con il primo motivo deduceva il mancato accoglimento dell'istanza di rinvio dell'udienza per concomitanti impegni professionali trasmessa mediante posta elettronica certificata alla cancelleria del giudice.

Con il secondo motivo, inoltre, eccepiva la violazione della legge processuale per aver il giudice dichiarato la decadenza della difesa dalla prova testimoniale, nonostante avesse ritualmente citato i testimoni non comparsi.

Con il terzo motivo, infine, deduceva il vizio della motivazione della sentenza per aver affermato la responsabilità dell'imputato che, invece, sarebbe estraneo al reato, essendosi limitato a dividere suo figlio dalla vittima con il quale si stava picchiando.

La sentenza affronta la questione della comunicazione a mezzo PEC da parte del difensore dell'impedimento a comparire. L'impiego di una modalità di trasmissione che esula da quelle contemplate dall'art. 121 c.p.p. determina l'irricevibilità o l'inammissibilità dell'istanza di rinvio?

Nel caso in cui al quesito si desse una soluzione negativa, qualora la richiesta di rinvio non sia stata presa in considerazione dal giudice, quali oneri probatori gravano sul difensore che intenda eccepire la nullità del giudizio per la violazione del diritto di difesa?

Il primo motivo di ricorso affronta il tema dell'uso della posta elettronica certificata nel processo penale per le comunicazioni o le notificazioni.

Al riguardo, un indirizzo giurisprudenziale afferma che, nel processo penale, alle parti private non è consentito eseguire comunicazioni o notificazioni oppure trasmettere istanze mediante l'utilizzo della posta elettronica certificata (di recente, Cass., Sez. II, 16 maggio 2017 (dep. 22 giugno 2017), n. 31314, relativa proprio ad un'istanza di rinvio per legittimo impedimento avanzata a mezzo PEC dal difensore di fiducia dell'imputato; in precedenza, Cass., Sez. III, 11 febbraio 2014, (dep. 13 febbraio 2014), n. 7058, sempre in tema di istanza di rinvio per impedimento del difensore; Cass., Sez. II, 7 novembre 2017, (dep. 13 novembre 2017), n. 51665, in relazione alla comunicazione del difensore dell'adesione all'astensione deliberata dall'Unione della Camere penali).

Questo orientamento trae fondamento dall'art. 16, comma 4, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, secondo cui “Nei procedimenti civili le comunicazioni e le notificazioni a cura della cancelleria sono effettuate esclusivamente per via telematica all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi o comunque accessibili alle pubbliche amministrazioni, secondo la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici. Allo stesso modo si procede per le notificazioni a persona diversa dall'imputato a norma dell'art. 148, comma 2-bis, c.p.p., artt. 149 e 150 e art. 151, comma 2, c.p.p.”. In forza dell'interpretazione letterale di questa norma, l'utilizzo della PEC per le notificazioni è limitato alla sola cancelleria e agli adempimenti rivolti a persone diverse dall'imputato.

Un diverso indirizzo, invece, al fine di garantire la semplificazione e la maggiore celerità del rito, è incline ad una maggiore apertura all'impiego dei mezzi informatici per le comunicazioni o le notificazioni anche nel processo penale.

A tale riguardo, la sentenza in esame ha richiamato una decisione delle Sezioni unite secondo cui, in tema di adesione del difensore all'astensione proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria, la relativa dichiarazione può essere trasmessa anche a mezzo telefax alla cancelleria del giudice procedente, dovendo applicarsi la norma speciale contenuta nell'art. 3, comma secondo, del codice di autoregolamentazione, alla stregua della quale l'atto contenente la dichiarazione di astensione può essere “trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero” (Cass., Sez. un., 27 marzo 2014 (dep. 29 settembre 2014), n. 40187.

Nella motivazione di questa decisione è stato precisato che la soluzione accolta è imposta non solo da un'interpretazione letterale della norma, che non richiede l'adozione di forme particolari per la comunicazione o il deposito, ma anche da un'interpretazione adeguatrice e sistematica, più rispondente all'evoluzione del sistema di comunicazioni e notifiche.

Nel solco segnato dalla sentenza delle Sezioni unite illustrata, secondo la decisione in esame, si sono poste diverse pronunce che, pur prendendo atto della mancanza di una formale previsione in ambito penalistico della possibilità di comunicare con il giudice tramite PEC, hanno comunque ammesso modalità informatiche o telematiche di comunicazione.

A tal proposito sono state valorizzate due disposizioni: l'art. 420-ter c.p.p., secondo il quale il giudice, anche d'ufficio, deve prendere atto del legittimo impedimento a comparire dell'imputato o del difensore, quando gli risulti o appaia solo probabile che la loro assenza sia dovuto ad impedimento; l'art. 121 c.p.p. che, nel prevedere che le richieste o le memorie devono essere depositate nella cancelleria, non sembra, di contro, prevedere l'inammissibilità o l'irricevibilità di quelle trasmesse secondo modalità diverse, obbligando il giudice a prenderle in considerazione se siano pervenute alla sua cognizione tempestivamente.

L'orientamento più aperto all'impiego di modalità telematiche o informatiche per la comunicazione o la notificazione di atti nel processo penale, tuttavia, precisa che, a causa della irregolarità del mezzo impiegato, incombe sulla parte il rischio della mancata tempestiva trasmissione dell'istanza all'attenzione del giudice che deve valutarla.

Avendo scelto volontariamente uno strumento irrituale di trasmissione, per essere legittimata a proporre doglianze inerenti all'omessa valutazione della richiesta, la parte interessata ha l'onere di verificare che sia effettivamente pervenuta nella cancelleria del giudice competente a valutarla e che sia stata portata all'attenzione di quest'ultimo per tempo (cfr., per l'affermazione del principio illustrato in tema di comunicazioni a mezzo fax, Cass. pen., 7 novembre 2014 (dep. 18 novembre 2014), n. 47427).

Nel caso di specie, applicando questo secondo orientamento, la Corte ha rilevato che il ricorrente ha solo affermato che la sua istanza è stata ricevuta dall'ufficio giudiziario destinatario della stessa. Dagli atti acquisiti al fascicolo, tuttavia, si ricava la prova della sola spedizione della istanza a mezzo PEC, ma non quella della ricezione da parte della cancelleria, né della sua effettiva sottoposizione al giudice.
Il motivo di ricorso, pertanto, anche aderendo all'indirizzo più favorevole all'impiego della comunicazione informatica, è da ritenersi infondato.

La Corte, invece, ha accolto il secondo motivo di ricorso, rilevando che dal verbale risultava che i testi della difesa non erano comparsi senza addurre, a loro volta, un legittimo impedimento. Da questo contenuto del verbale si desume che i testimoni erano stati citati; di conseguenza, la dichiarazione di decadenza dalla prova è stata illegittima, perché l'art. 29 del d.lgs. n. 274 del 2000 riconnette detta sanzione processuale soltanto all'omissione della citazione dei testimoni.

Dall'accoglimento di questo motivo deriva l'assorbimento del terzo e la cassazione con rinvio della sentenza impugnata.

1. La sentenza in esame illustra puntualmente il contrasto giurisprudenziale sussistente in tema di utilizzo della posta elettronica certificata nel processo penale per le comunicazioni o le notificazioni delle parti.

Secondo un indirizzo giurisprudenziale, che appare tuttora maggioritario, l'invio di istanze a mezzo posta elettronica certificata (c.d. PEC) non è consentito alle parti private. (cfr., con specifico riferimento ad un'istanza di rinvio per legittimo impedimento, Cass. n. 7058/2014; si veda anche Cass. n. 18235/2015, relativa ad una domanda di rimessione in termini; Cass. n. 51665/2017, in relazione alla comunicazione del difensore dell'adesione all'astensione deliberata dall'Unione della Camere penali; Cass. n. 41990/2018; Cass. n. 44236/2018).

Questo orientamento si fonda sull'interpretazione letterale dell'art. 16, comma 4, del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, disciplinando le notificazioni, circoscrive l'uso della PEC alla sola cancelleria, limitandone l'impiego ai soli adempimenti rivolti a persone diverse dall'imputato.

La medesima norma, inoltre, nella sua parte finale, statuendo che “La relazione di notificazione è redatta in forma automatica dai sistemi informatici in dotazione alla cancelleria”, sembra ribadire che l'utilizzo del mezzo elettronico è riservato al solo ufficio di cancelleria e non anche alle parti private. Non sono indicate, infatti, le forme nelle quali dovrebbero essere redatte le relazioni delle notificazioni eseguite dalle parti private. Seppur la PEC fosse adoperata non per effettuare una notificazione, ma solo per trasmettere un'istanza, infatti, sarebbe comunque necessario documentare l'attività compiuta e dovrebbe prendersi atto della mancata regolamentazione di tale documentazione.

Da queste argomentazioni si trae un'importante conseguenza: l'istanza trasmessa dal difensore o dall'imputato per mezzo dello strumento elettronico in esame è da ritenersi irricevibile o inammissibile.

Secondo una decisione che sembra inscrivibile in questo orientamento, peraltro, seppur irricevibile, qualora l'istanza di rinvio per impedimento a comparire fosse stata portata a conoscenza del collegio giudicante tempestivamente - cioè prima della celebrazione dell'udienza - deve comunque essere valutata.
L'art. 420-ter c.p.p., difatti, dispone che il giudice, anche d'ufficio, deve prendere atto dell'esistenza di un legittimo impedimento a comparire dell'imputato o del difensore, quando gli risulti in qualsiasi modo ovvero appaia solo probabile, che l'assenza sia dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento (Cass. pen., 16 maggio 2017 (dep. 22 giugno 2017), n. 31314).

Un ulteriore argomento a sostegno di questa tesi è desunto dall'inesistenza nel processo penale di un fascicolo telematico, «che costituisce il necessario approdo dell'architettura digitale degli atti giudiziari , quale strumento di ricezione e raccolta in tempo reale degli atti del processo, accessibile e consultabile da tutte le parti» (Cass. n. 21056/2018).

Si afferma, infine, che l'art. 2, comma 6, d.P.R. 11 febbraio 2005, n. 68, recante il Codice digitale, lascia intendere che le disposizioni dettate presuppongano come operante il processo telematico, sicché, ove questo non sia stato attuato, è erroneo ipotizzare l'applicazione di talune norme che nella volontà del legislatore si inscrivono nella cornice di un processo organizzato in base agli strumenti telematici (cfr. Cass. n. 41990/2018).

2. Un diverso orientamento si mostra più disponibile all'uso del mezzo elettronico in esame: la trasmissione dell'istanza in modo elettronico è da reputarsi solo irregolare e non irricevibile o inammissibile, con la conseguenza che, qualora il giudice ne abbia preso tempestiva conoscenza, il giudice è tenuto a valutarla (Cass. n. 56392/2017; Cass. n. 47427/2014).

Questa impostazione, come emerge chiaramente dalla sentenza illustrata, estende all'uso della posta elettronica certificata nel processo penale l'elaborazione giurisprudenziale formatosi in tema di richiesta inviata a mezzo telefax. Quest'ultimo è uno strumento largamente usato negli uffici giudiziari perché ritenuto idoneo a dare certezza della trasmissione di un atto. Il suo utilizzo, tuttavia, deve ritenersi irregolare, perché l'art. 121 c.p.p. prevede per le parti l'obbligo di presentare le memorie e le richieste indirizzate al giudice mediante deposito in cancelleria. L'irregolarità della trasmissione, peraltro, non esime il giudice, che abbia ricevuto l'istanza tempestivamente, dall'apprezzarla, non essendo essa affetta da vizi che ne hanno determinato l'inammissibilità o l'irricevibilità.

Questo principio, dunque, affermato per la comunicazione a mezzo telefax, è esteso anche alla comunicazione per posta elettronica, sul presupposto che l'efficacia dello strumento di trasmissione sia analogo.
Quest'ultimo, invero, accanto alla mancanza di una puntuale previsione normativa dell'uso da parte del privato delle comunicazioni telematiche nel processo penale, appare il profilo più delicato sotteso al tema in esame.

Al riguardo, deve rilevarsi che il fax restituisce all'utilizzatore un rapporto di consegna da cui si può desumere la regolarità della trasmissione e, dunque, l'arrivo al dispositivo ricevente (“OK”). Questo rapporto può essere stampato anche sul foglio inoltrato; così si può precostituire la prova che sia stato mandato al destinatario proprio quel determinato documento di cui si assume l'invio.

Il sistema della PEC, invece, genera una certificazione dell'avvenuto inoltro della comunicazione al computer ricevente che prova la correttezza dell'invio. Colui che spedisce la PEC, pertanto, riceva la prova dell'effettiva trasmissione del messaggio e della sua ricezione da parte del destinatario. Residua il profilo della tempestiva lettura del documento trasmesso da parte del destinatario: la cancelleria, in particolare, potrebbe omettere di controllare la casella di posta elettronica in tempo utile per portare a conoscenza del giudice l'istanza trasmessa in via informatica

Quest'ultimo aspetto, peraltro, non è relativo ad una situazione diversa da quella che si verifica nel caso di impiego del fax: anche una comunicazione inoltrata in questo modo, infatti, potrebbe non essere letta dal destinatario, magari per un mero disguido. Nel caso di uso del fax, banalmente, potrebbe capitare che nell'apparecchio sia semplicemente finita la carta o il toner per la stampa; in questo caso, il documento resta nella memoria del dispositivo per qualche tempo e non viene letto allo stesso modo di quando una casella di posta elettronica non venga aperta.

Anche queste ragioni inducono l'indirizzo più propenso a permettere l'impiego di forme di trasmissione di istanze alla cancelleria diverse dal deposito previsto dall'art. 121 c.p.p. a precisare comunque che, a causa dell'irregolarità di detta trasmissione, incombe sulla parte il rischio della mancata tempestiva consegna dell'atto al giudice.

Alla scelta volontaria di un mezzo irregolare di trasmissione dell'istanza, in altri termini, consegue il rischio che il giudicante non ne abbia cognizione (o non ne prenda tempestiva cognizione). Per essere legittimata a proporre doglianze inerenti all'omessa valutazione dell'istanza, pertanto, la parte interessata ha l'onere di verificare che la PEC contenente l'istanza sia effettivamente pervenuta nella cancelleria del giudice competente a valutarla e, soprattutto, sia stata portata all'attenzione di quest'ultimo per tempo (cfr. Cass. n. 9030/2013; Cass. n. 28244/2013; Cass. n. 7706/2014; Cass. n. 24515/2015; Cass. n. 1904/2017; in senso contrario, si veda, Cass. n. 535/2016).

3. In questo contesto va segnalata una recente decisione relativa alla sola istanza di rinvio proposta dal difensore per l'adesione all'astensione indetta dagli organismi rappresentativi della categoria. Secondo questa sentenza, la comunicazione di un'istanza di rinvio per adesione del difensore all'astensione dalle udienze proclamata dai competenti organi rappresentativi di categoria, che costituisce l'esercizio del diritto di sciopero costituzionalmente garantito ex art. 40 Cost., può legittimamente essere trasmessa alla cancelleria del giudice procedente a mezzo di posta elettronica certificata in virtù della specifica disciplina prevista dal vigente codice di autoregolamentazione delle astensioni degli avvocati dalle udienze, in deroga alle disposizioni del codice di procedura penale in materia di deposito degli atti processuali effettuato dalle parti private.

Si afferma che, «in base ai criteri di specialità e di competenza», la norma posta dalla fonte speciale e competente a regolare la specifica materia, ossia dall'art. 3 del vigente codice di autoregolamentazione, il quale prevede che l'atto contenente la dichiarazione di astensione sia “trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero”, costituisce la disposizione che permette l'invio della istanza di rinvio per l'adesione all'astensione a mezzo PEC.

L'impiego della locuzione “trasmesso” nel predetto art. 3, in particolare, secondo questa impostazione, evoca, oltre al tradizionale deposito delle istanze in cancelleria, anche «la trasmissione con qualsiasi mezzo tecnico idoneo ad assicurare la provenienza della comunicazione dal difensore e l'arrivo della stessa nella cancelleria o nella segreteria, normalmente il fax, ma sicuramente anche la PEC, che è idonea ad assicurare la provenienza della comunicazione dal difensore, in quanto personale, e l'arrivo della stessa nella cancelleria o nella segreteria, laddove vi sia la ricevuta non soltanto di accettazione da parte del gestore di posta del destinatario, ma anche la ricevuta di consegna, che attesta che il destinatario ha ricevuto il messaggio, in quanto consegnatogli dal suo gestore» (Cass., pen., 6 giugno 2018 (dep. 26 luglio 2018), n. 35683.

Questa pronuncia sviluppa il percorso ermeneutico espresso da Sezioni Unite (Cass. Sez. un., 27 marzo 2014, n. 40187), in tema di adesione del difensore all'astensione proclamata dagli organismi rappresentativi della categoria. Secondo questa pronuncia, la relativa dichiarazione può essere trasmessa a mezzo telefax alla cancelleria del giudice procedente, dovendo applicarsi la norma speciale contenuta nell'art. 3, comma secondo, del codice di autoregolamentazione. Tale indirizzo è stato confermato pure di recente (Cass. n. 3861/2017, dep. 2018).

L'estensione della disciplina dell'istanza di astensione presentata a mezzo fax a quella inoltrata per posta elettronica certificata, in verità, non sembra tanto agevole.

L'impiego del fax, infatti, come si è visto, si fonda sul codice di autoregolamentazione che, a sua volta, trova fondamento nella legge n. 146 del 1990 che regolamenta l'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali. Si tratta di una disposizione speciale che, secondo la sentenza appena illustrata, prevale su quella generale di cui all'art. 121 c.p.p., giustificando la trasmissione dell'istanza di adesione all'astensione secondo modalità diverse dal deposito presso la cancelleria o la segreteria dell'ufficio giudiziario.

Nel caso dell'impiego della PEC, invece, la disposizione speciale dapprima descritta – cioè, l'art. 16, comma 4, del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 – norma dettata proprio per regolamentare l'impiego della posta elettronica nel processo penale, limita l'uso di tale strumento alle notificazioni a persona diversa dall'imputato compiute dalla cancelleria, inibendone l'impiego alle parti del giudizio.

L'art. 3, comma 2, del codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, pertanto, non pare la norma su cui possa fondarsi una disciplina speciale per la trasmissione di tale genere di istanze a mezzo PEC., né comunque, la disposizione speciale capace di prevalere sulla disciplina delle comunicazioni o notificazioni a mezzo poste elettronica nel processo penale.

Allo scopo di estendere l'uso di strumenti tecnologici più avanzati anche nel rito penale, invece, sembra più agevolmente percorribile la strada seguita dall'indirizzo giurisprudenziale illustrato in precedenza che fa leva sulla mancanza di una sanzione di irricevibilità o di inammissibilità delle richieste inoltrate secondo modalità diverse da quelle previste nell'art. 121 c.p.p., le quali, pertanto, possono solo definirsi irregolari, qualificazione da cui derivano le conseguenze descritte in precedenza.

4. Appare opportuno segnalare anche una pronuncia che, affrontando una fattispecie in cui il difensore aveva inviato la richiesta di rinvio per impedimento a comparire tramite PEC all'indirizzo mail ordinario della cancelleria, ha precisato che, in questo specifico caso, manca un principio di prova informatica della ricezione della richiesta, con la conseguenza che «la parte, che intenda lamentarsi della omessa pronuncia del giudice sulla richiesta di rinvio, non può che adoperarsi per dimostrare che quella richiesta sia stata effettivamente ricevuta dall'Ufficio del giudice» (Cass. pen., 19 aprile 2017, n. 35217 (dep. 18 luglio 2017).

Il sistema tecnologico della mail ordinaria non offre la stessa sicurezza della consegna del documento che è assicurata dalla posta elettronica certificata, aggravando l'onere probatorio che grava su chi si è avvalso di questo strumento. La PEC, dunque, fornisce la prova certa della consegna del messaggio, generata dal gestore in automatico, solo se la mail è inviata ad altro indirizzo di posta certificata.

5. Sembra opportuno, infine, indicare anche una decisione secondo cui l'istanza di rinvio dell'udienza per legittimo impedimento del difensore può essere trasmessa a mezzo PEC, ma solo nel caso in cui il decreto di citazione indichi espressamente proprio questa modalità comunicazione come quella esclusiva, precisando anche l'indirizzo mail dell'ufficio giudiziario a cui deve essere inoltrato il documento e delineando, in tal modo, una sorta di disciplina speciale (Cass., Sez. III, 6 aprile 2018 (dep. 1 agosto 2018), n. 37090).