Alcuni temi attuali nel diritto societario internazionale

Sono sempre più frequenti gli aspetti sovranazionali che interessano la pratica professionale nella materia societaria: questo contributo, che si propone di inaugurare una periodica ricognizione del diritto societario internazionale, analizza alcune ipotesi significative, tra cui una riorganizzazione transfrontaliera che preveda una trasformazione di una società a responsabilità limitata tedesca in una s.r.l. Viene, inoltre, esaminata la devoluzione ad arbitri di controversie relative alle invalidità delle decisioni dei soci nel diritto tedesco.

Anche se le riorganizzazioni societarie transfrontaliere sono ormai diffuse, non esistono leggi che le disciplinano. Tra i vari motivi di una riorganizzazione societaria di questo tipo, particolarmente importante è quello costituito dal fatto che tale trasformazione non comporta il trasferimento di diritti (eventualmente anche di natura immobiliare) da un soggetto all'altro, e pertanto, non sono dovute le imposte sul trasferimento di beni.

Con sentenza del 3 gennaio 2017 la Corte d'Appello di Francoforte sul Meno (Oberlandesgericht Frankfurt/Main) ha non solo deciso che il cambiamento di forma giuridica transfrontaliero è ammesso, ma anche stabilito quali norme devono essere osservate.

Nel caso specifico si trattava di una società a responsabilità limitata di diritto tedesco (GmbH) trasformata in una s.r.l. italiana. Sia il registro delle imprese tedesco sia quello italiano avevano rifiutato l'iscrizione del cambiamento di forma giuridica per i seguenti motivi:

• le norme del diritto tedesco sulla trasformazione di società (Umwandlungsgesetz) non sarebbero applicabili,
• la GmbH avrebbe almeno dovuto osservare le regole sul cambiamento della sede sociale di una società europea (redazione di un verbale esaustivo sulla trasformazione; osservazione di regole di pubblicazione ecc.) e
• la tutela degli interessi dei dipendenti, soci di minoranza e dei creditori imporrebbe di negare l'autorizzazione di una tale riorganizzazione societaria.

La citata sentenza della Corte di Appello di Francoforte sul Meno rievocando la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (e, in particolare, la sentenza “VALE”, CGUE C-378/10, dell'anno 2012) sul principio della libertà di stabilimento richiama il principio dell'interpretazione delle norme nazionali in favore del diritto europeo e dichiara, pertanto, analogicamente applicabili le norme della legge tedesca sulla trasformazione di società, senza che vi sia l'obbligo di osservare le più rigide regole sul cambiamento della sede sociale di una società europea.

Le conseguenze pratiche della sentenza della Corte di Appello di Francoforte sono quindi così riassumibili:

• il cambiamento di forma giuridica richiede una delibera sulla trasformazione (Umwandlungsbeschluss);l'organo amministrativo della società è obbligato a redigere un verbale contenente un'esposizione riassuntiva degli effetti legali e economici del cambiamento della forma giuridica al fine di informare i soci, i creditori e i dipendenti della società;
• è consigliabile prevedere sempre atti bilingue, anche per facilitare l'iscrizione;
• il cambiamento di forma giuridica transfrontaliero comporta una modifica dello statuto della società; quindi le norme sulla costituzione di una società dello stato di destinazione (nel caso specifico: Italia) devono essere rispettate (per esempio relativamente al contenuto minimo dello statuto, alle perizie sul valore di conferimenti in natura ecc.). Qualora il capitale sociale sia inferiore a quello prescritto dalla legge dello stato di destinazione, i soci devono deliberare un aumento di capitale sufficiente e conferirlo effettivamente;
• a causa dell'assenza di norme specifiche sull'iscrizione nel registro delle imprese di un cambiamento di forma giuridica transfrontaliero si consiglia di chiedere un certificato emesso dal registro delle imprese dello stato membro UE/SEE d'origine che attesti che il cambiamento di forma giuridica è stato effettuato conformemente al diritto dello stato membro UE/SEE d'origine. Tale certificato funge da base per l'iscrizione nel registro delle imprese dello stato membro UE/SEE di destinazione.

In Germania si registra generalmente un atteggiamento negativo della giurisprudenza nei confronti degli arbitrati. La dott.ssa Bettina Limperg, Presidente del Bundesgerichtshof (Corte di Cassazione tedesca), non solo nel suo discorso d'insediamento, ma anche in una recente intervista alla Frankfurter Allgemeine Zeitung (n. 67 del 20 marzo 2015) si è espressa in modo critico evidenziando i rischi di sottrarre alle Corti statali il potere-dovere di sviluppare il diritto sulla base della nostra costituzione nonché l'intrinseco pericolo di riduzione della certezza del diritto.

Le decisioni del Bundesgerichtshof in tema di validità delle clausole compromissorie nell'ambito del diritto societario sono in linea con questa posizione. Già nel 2009 il Bundesgerichtshof ha deciso che la clausola compromissoria volta a sottoporre ad arbitri le controversie relative ai vizi di una società di capitali è valida solo se è stata inserita nello statuto con il previo consenso di tutti i soci. In alternativa, la clausola compromissoria deve essere pattuita mediante un accordo intercorrente tra tutti i soci e la società. Inoltre, la clausola compromissoria deve garantire un procedimento basato sul principio di legalità, ovvero deve rispettare le seguenti condizioni minime:

• tutti i soci e tutti gli organi della società devono essere informati dell'introduzione dell'arbitrato;
• tutti i soci devono avere il diritto di intervenire;
• il diritto di essere ascoltato deve essere garantito;
• ogni socio deve avere la possibilità di partecipare alla scelta e alla nomina degli arbitri (a meno che tale scelta e nomina non vengano esercitate da un ente indipendente);
• concentramento di tutti i contenziosi aventi ad oggetto le stesse delibere viziate in un unico arbitrato.

In una decisione del 6 aprile 2017 il Bundesgerichtshof in deroga all'orientamento precedente ha esteso tali principi anche alle delibere di soci di società di persone. Anche in tal caso, le relative clausole compromissorie devono rispettare le stesse condizioni minime prescritte per le società di capitali. Pertanto, tutte le clausole compromissorie societarie devono garantire un procedimento conforme al principio di legalità, a prescindere dal fatto che si tratti di una società di capitali o di una società di persone.

In Germania la Brexit comporterà dei cambiamenti profondi per le circa 10.000 società a responsabilità limitata di diritto inglese (Limiteds) le cui sedi amministrative si trovano in Germania. Lo stesso vale per le circa 3.000 Limiteds & Co. KG (Limiteds in accomandita semplice).

Quali saranno, quindi, gli effetti della Brexit a partire da marzo 2019 e come si possono prevenire eventuali ripercussioni indesiderate?

È noto che sin dalle sentenze della Corte di Giustizia Europea denominate “Centros” (causa C-212/97 del 9 marzo 1999), “Überseering” (causa C-202/00 del 15 novembre 2002) e “Inspire Art” (causa C-167/01 del 30 settembre 2003), tutte le società validamente costituite in uno stato membro UE/SEE devono essere riconosciute a tutti gli effetti in tutti i stati membri della UE/SEE. Le Limiteds di diritto inglese vengono, dunque, regolarmente riconosciute in Germania anche se in Inghilterra si trova soltanto la sede sociale e in Germania la sede amministrativa.

Per tutte le società provenienti da paesi terzi la giurisprudenza applica la teoria della sede sociale (in tal senso anche l'ultima sentenza della Corte di Cassazione tedesca – Bundesgerichtshof - dell'anno 2008, nella quale il Bundesgerichtshof ha stabilito che una società svizzera con sede sociale in Svizzera e sede amministrativa in Germania doveva essere riconosciuta come società di persone, ma non come società di capitali).

La dottrina è dunque unanime nel ritenere che anche per le Limiteds inglesi con sede sociale in Inghilterra e sede amministrativa in Germania si applichi lo stesso principio: esse verranno sì riconosciute, ma come società di persone con conseguente responsabilità solidale illimitata dei soci (per tutti i debiti esistenti e futuri). Anche le Limiteds in accomandita semplice saranno quindi private del privilegio della limitazione della responsabilità.

A ciò si aggiunge un ulteriore problema: in Germania alle società di persone non è consentito di nominare un amministratore esterno alla società, cioè un non-socio. La disciplina della rappresentanza legale delle società di persone prevede l'attribuzione dei poteri rappresentativi in favore di tutti i soci. Attualmente vengono discusse diverse soluzioni per evitare la trasformazione di una società di capitali straniera in una società di persone tedesca.

La soluzione più semplice sarebbe naturalmente quella di trasferire la sede amministrativa in Inghilterra. Tuttavia, dato che queste società sono state costituite in Inghilterra già con l'obiettivo di essere operative soltanto in Germania, questa soluzione spesso non sarà adatta.

La soluzione più sicura è costituita dalla fusione per incorporazione transfrontaliera della Limited inglese con una società a responsabilità limitata tedesca (GmbH). Il vantaggio di questa soluzione consiste nel fatto che la fusione transfrontaliera è regolata esplicitamente in Germania dai §§ 122 a ss. della legge tedesca sulla trasformazione di società (Umwandlungsgesetz) e in Inghilterra dal “Companies (Cross-Border Mergers) Regulations 2007 Act”, CCBMR (www.legislation.gov.uk).

Consigliamo naturalmente di provvedere ad un timing idoneo a garantire che la fusione per incorporazione venga validamente iscritta negli appositi registri delle imprese prima della entrata in vigore della Brexit. Dato che le spese di una tale fusione per incorporazione transfrontaliera sono elevate, si discute anche la soluzione costituita dal (semplice) cambiamento di forma giuridica transfrontaliero che comporterebbe il vantaggio della conservazione dell'entità giuridica della società.

Questa soluzione appare, però, rischiosa in quanto, come detto, non esistono regole precise per un cambiamento di forma giuridica transfrontaliero. Come meglio descritto supra, in Germania si applicano analogicamente le norme nazionali sul cambiamento della forma societaria e in Inghilterra, sempre in via analogica, le rispettive norme del Companies Act (sec. 89 – 111).

Come evidenziato, dalla dottrina tedesca pare, però, che già ora le norme inglesi non vengano più applicate ed interpretate conformemente al diritto europeo, con il rischio che la richiesta di cambiamento da Limited in GmbH possa non essere accolta dalle autorità inglesi.

A quanto pare una soluzione semplice o una via maestra non esiste. Tuttavia, la fusione per incorporazione transfrontaliera è una soluzione solida e sicura.