Impugnazione degli atti precedenti all’aggiudicazione

Costituisce principio consolidato quello per cui il concorrente che abbia impugnato gli atti della procedura di gara precedenti l'aggiudicazione (e tra questi, come nella specie, il provvedimento di ammissione di un controinteressato) è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione, medio tempore intervenuto, a pena di inammissibilità per carenza di interesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 settembre 2018, n. 5179; sez. V, 28 luglio 2015, n. 3708; sez. V, 4 giugno 2015, n. 2759; sez. V, 9 marzo 2015, n. 1185; sez. V, 17 maggio 2012, n. 2826).

Invero, il bene della vita che l'operatore economico intende conseguire attraverso il giudizio avverso gli atti della procedura di gara è l'affidamento dell'appalto, quale che sia il provvedimento impugnato e, nel caso di atto diverso dall'aggiudicazione, quale che sia l'utilità strumentale immediatamente perseguita: nel caso, ad esempio, dell'impugnazione dell'esclusione, la riammissione alla procedura, costituendo a tal fine passaggio pur sempre necessario l'eliminazione dell'aggiudicazione ad altro concorrente.

Né induce a mutare tale consolidato orientamento l'introduzione dell'art. 120 comma 2 bis c.p.a. ad opera dell'art. 204 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in quanto la specialità del rito (c.d. “super accelerato”) non influisce sulle condizioni dell'azione e, segnatamente, sull'interesse a ricorrere: ed infatti, anche in tal caso l'utilità finale che è volta a perseguire la domanda di annullamento delle ammissioni ai sensi del citato art. 120 comma 2 bis è pur sempre l'affidamento dell'appalto, sia pure mediante la riduzione della platea dei concorrenti sì da cristallizzare la situazione al fine della rapida costituzione di certezze giuridiche: tuttavia, intervenuta medio tempore l'aggiudicazione, tale utilità non può essere realizzata mediante l'eventuale sentenza di accoglimento del ricorso avverso l'ammissione, non comportando essa l'automatica caducazione (ma solo l'invalidità derivata: vedi art. 120 c.p.a.) dell'aggiudicazione che deve perciò essere autonomamente e tempestivamente impugnata (in tal senso, si vedano: Cons. Stato, Sez. V, 4 luglio 2017, n. 3257; V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 4 settembre 2018, n. 5179). Pertanto, l'autonoma individualità assunta dall'atto di ammissione per il quale è ora necessaria una separata impugnativa non è argomento idoneo a sovvertire le dette conclusioni quanto all'esistenza di un onere di gravare anche l'aggiudicazione nelle more disposta, in quanto essa cristallizza il risultato scaturente dalla valutazione delle offerte e, come riconosciuto dallo stesso appellante, costituisce ineliminabile prius logico giuridico per la stipula del successivo contratto di appalto.