La condotta dilatoria dell’amministrazione può consentire all’interessato di impugnare l’aggiudicazione a termine scaduto

La sentenza affronta il principio se possa essere proposto ricorso avverso gli atti della procedura di gara decorso il termine previsto dal codice del processo amministrativo per l'impugnazione dell'aggiudicazione (30 giorni decorrenti dalla comunicazione della stessa), qualora la conoscenza del vizio sia acquisita a termine scaduto e, precisamente, in seguito alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, necessariamente successiva all'aggiudicazione.

Richiama l'Adunanza plenaria che, con la sentenza 31 luglio 2012, n. 31 ha chiarito che l'atto impugnabile per far valere vizi della procedura di aggiudicazione è sempre ed in ogni caso l'aggiudicazione definitiva in quanto atto conclusivo della procedura stessa, che – v'è da aggiungere – definendo l'attribuzione del bene della vita fa sorgere l'interesse a ricorrere.

Soffermandosi sul momento di decorrenza del termine di impugnazione dell'aggiudicazione, con il preciso scopo di verificare se esso possa avviarsi dalla conclusione della fase di verifica del possesso dei requisiti dichiarati, l'Adunanza plenaria ha precisato che l'interesse a ricorrere sorge con l'adozione dell'aggiudicazione, non potendosi ritenere che la lesività del provvedimento consegua all'esito positivo della verifica dei requisiti di gara in capo all'aggiudicatario (è opportuno riportare il passaggio centrale nel quale è espressa tale conclusione “Più specificamente, l'aggiudicazione definitiva da un lato fa sorgere in capo all'aggiudicatario una aspettativa - della quale in questa sede non rileva la precisa qualificazione giuridica - alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all'esito positivo della verifica; nel contempo, il medesimo atto produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del "bene della vita" rappresentato dall'aggiudicazione della gara. L'opposto avviso, che ricolleghi la lesività delle determinazioni della stazione appaltante, anche per i concorrenti non aggiudicatari, solo all'esito positivo della verifica dei requisiti di gara in capo all'aggiudicatario, porterebbe all'assurda conseguenza di attribuire all'aggiudicazione definitiva una diversa valenza provvedimentale (e una diversa attitudine lesiva) a seconda che la verifica suindicata sia condotta dopo la conclusione della gara, secondo il modello dell'art. 11, comma 8, e dell' art. 48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, ovvero - come pure può accadere - sia stata già effettuata in un momento anteriore, essendo stata l'impresa poi risultata aggiudicataria sorteggiata fra i concorrenti da sottoporre a verifica "a campione" ai sensi del primo comma del medesimo art. 48; nel primo caso, l'impugnabilità dell'aggiudicazione definitiva sarebbe differita all'esito della verifica, mentre nel secondo caso sarebbe immediata. Siffatte conclusioni, ad avviso di questa Adunanza, al di là degli inconvenienti pratici cui possono dar luogo, urtano con la logica complessiva del sistema normativo incentrato sull'individuazione dell'aggiudicazione definitiva come atto conclusivo del procedimento di gara”).

Più recentemente l'onere di tempestiva impugnazione dell'aggiudicazione definitiva anche in caso di requisiti di capacità economico - finanziaria da comprovare dall'aggiudicatario in una fase successiva è stato ribadito da Cons. St., sez. III, 11 febbraio 2013, n. 763, da Cons. St,, sez. III, 6 giugno 2014, n. 2872, nonché, da ultimo, da sez. V, 5 febbraio 2018, n. 726; in tutti i precedenti si è precisato che l'atto impugnabile, nel caso in cui l'aggiudicatario non abbia dato prova dei requisiti dichiarati, è pur sempre l'aggiudicazione definitiva e sempre che essa sia già sub iudice mediante la proposizione di motivi aggiunti.

Alle precedenti considerazioni può aggiungersi l'ulteriore riflessione secondo cui la questione in esame va risolta anche in ragione della tipologia di vizio che l'offerente intende far valere.

L'art. 11, comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede che “L'aggiudicazione definitiva diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

Fatti salvi i casi di nuove determinazioni della stazione appaltante (fattispecie risolta, come si chiarirà, dalla pronuncia della Corte di Giustizia dell'Unione europea), a ben vedere l'unico vizio della procedura che può insorgere successivamente all'aggiudicazione è la dichiarazione di efficacia conclusiva della fase di verifica del possesso dei requisiti resa dalla stazione appaltante nonostante la mancata prova degli stessi da parte dell'aggiudicatario; tutti gli altri vizi essendo già immanenti alla procedura di gara conclusasi con l'aggiudicazione (cfr. Cons. St. n. 2872 del 2014).

Tale vizio si radica in una fase necessariamente posteriore all'adozione (e alla comunicazione) dell'aggiudicazione e l'offerente utilmente collocato in graduatoria e che, per questo, possa aspirare all'affidamento – ma che non abbia già proposto impugnazione avverso l'aggiudicazione e non possa quindi neppure proporre conseguentemente motivi aggiunti – dovrà, allo scopo di portare in giudizio il vizio sopravvenuto, impugnare l'aggiudicazione – per quanto detto unico atto lesivo impugnabile – nei termini di legge.

Ciò è possibile: considerato che la fase di verifica dei requisiti segue l'avvenuta aggiudicazione ed è destinata a concludersi in pochi giorni successivi, sarà onere dell'interessato, mediante tempestivo accesso ai documenti, accertare le modalità con le quali la stessa sia stata condotta e, rilevata un'attività censurabile dell'amministrazione, impugnare l'aggiudicazione nel termine di legge (cfr. C. giust. UE, 8 maggio 2014, C-161/13 su cui infra).

Nel solo caso in cui la condotta dell'amministrazione sia stata dilatoria, con conseguente slittamento della verifica dei requisiti oltre il termine per la presentazione del ricorso, può consentirsi all'interessato di impugnare l'aggiudicazione a termine scaduto per il solo vizio della dichiarazione di verifica dei requisiti pur in mancanza di idonea comprova da parte dell'aggiudicataria e sempre che sia data rigorosa dimostrazione in giudizio dell'impossibilità di precedente impugnazione.

Infine, per le determinazioni che non attengono alla verifica dei requisiti dichiarati che la stazione appaltante abbia assunto successivamente all'aggiudicazione valgono le considerazioni della C. giust. UE, 8 maggio 2014, C-163/2013 Idrodinamica Spurgo Velox ove è stato ritenuto che il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione ricomincia a decorrere qualora sia intervenuta successivamente all'aggiudicazione una nuova determinazione della stazione appaltante idonea ad incidere sulla legittimità dell'aggiudicazione stessa poiché riferita ad un fatto nuovo successivo.