Verbale di aumento oneroso del capitale sociale inscindibile nelle s.p.a.

Principi generali

Le disposizioni sull'operazione di aumento a titolo oneroso del capitale sociale in s.p.a. (artt. da 2438 a 2444 c.c.) regolamentano il processo che consente alle società in oggetto di reperire risorse finanziare presso i soci e/o presso terzi. Per poter attuare la delibera “le azioni precedentemente emesse” debbono essere state “interamente liberate”, pena la responsabilità solidale degli amministratori, restando, tuttavia, salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni comunque emesse. Come oramai affermato dalla giurisprudenza, l'avvenuta liberazione di tutte le azioni precedentemente emesse (art. 2438, comma 1, c.c.) non rappresenta un presupposto della deliberazione di aumento del capitale sociale, bensì unicamente della sua “esecuzione” o “attuazione”. L'inefficacia, al momento dell'assemblea e fino alla iscrizione nel Registro Imprese, della deliberazione di aumento a pagamento del capitale sociale, non é di impedimento alla sottoscrizione dell'aumento medesimo (ed all'esecuzione dei necessari apporti in denaro od in natura). Inoltre la sottoscrizione dell'aumento di capitale a pagamento (in denaro od in natura) può intervenire prima che la relativa delibera acquisti efficacia – ai sensi dell'articolo 2436 c.c. – con l'iscrizione al Registro Imprese. L'esecuzione può quindi avvenire anche in corso di assemblea, facendosene menzione nel relativo verbale, cui pertanto può essere allegato il testo di statuto aggiornato con l'indicazione del nuovo capitale sociale. L'inefficacia, al momento dell'assemblea e fino alla iscrizione nel Registro Imprese, della deliberazione di aumento a pagamento del capitale sociale, non é di impedimento alla sottoscrizione dell'aumento medesimo (ed all'esecuzione dei necessari apporti in denaro od in natura).

Aumento con azioni senza valore nominale.

In caso di aumento di capitale sociale a pagamento, da parte di una s.p.a. con azioni senza valore nominale, il prezzo di emissione delle azioni deve essere determinato in misura almeno pari alla “parità contabile” delle azioni di nuova emissione (ossia pari all'aumento di capitale diviso il numero delle azioni di nuova emissione), in modo tale che l'ammontare dei nuovi conferimenti sia complessivamente pari o superiore all'ammontare dell'aumento del capitale sociale. È d'altro canto legittima, sempre in sede di aumento del capitale sociale a pagamento da parte di una s.p.a. con azioni prive del valore nominale, l'emissione di nuove azioni ad un prezzo inferiore alla “parità contabile” delle azioni esistenti al momento dell'assunzione della deliberazione di aumento (ossia pari al capitale sociale ante aumento, diviso per il numero delle azioni ante aumento), fermo restando che l'ammontare dei nuovi conferimenti deve essere complessivamente pari o superiore all'ammontare dell'aumento del capitale sociale.

Bilancio

Non costituisce presupposto dell'operazione d'aumento la presenza di un bilancio straordinario che attesti l'inesistenza di perdite o di perdite significative, o la condizione d'integrale liberazione delle partecipazioni sociali in circolazione, stante la mancanza di una specifica disposizione in tal senso. Al contrario, la presenza di perdite superiori al terzo del capitale, anche tali da ridurre il capitale ad un importo inferiore al minimo legale previsto per le s.p.a. e le s.r.l., non impedisce l'assunzione di una deliberazione di aumento del capitale che sia in grado di ridurre le perdite ad un ammontare inferiore al terzo del capitale e di ricondurre il capitale stesso, se del caso, a un ammontare superiore al minimo legale.

Aumento per tranches

L'aumento per tranches: con quest'espressione si vuole significare la possibilità di una deliberazione di un tipo di aumento che si realizzi a “tappe”, una prima entro un certo termine, una seconda successivamente, e una terza ancora dopo. Il vantaggio di una siffatta operazione risiede, in generale, nell'evitare l'adozione di due delibere assembleari, e d'impegnare la società nell'unica (originaria) delibera ad un'operazione unitaria, non essendovi, tuttavia, dubbio, almeno sul piano empirico, che l'operazione “assolva alla stessa funzione cui assolverebbero più aumenti consecutivi”. Ciò che sembra opportuno sottolineare è che l'operazione più che creare problemi di conflitto con l'art. 2438 c.c., sembra presentare una diversa soglia di criticità. Questa risiede nelle questioni dell'efficacia delle sottoscrizioni della prima tranche, e nella disciplina del diritto di opzione per la seconda, dovendo, a monte, risolversi il quesito della titolarità di detto diritto. Si pone la questione della titolarità del diritto di opzione, perché la sottoscrizione della prima tranche vede coinvolti i componenti la compagine sociale deliberante (oltre che gli obbligazionisti convertibili), mentre la seconda tranche, nell'ipotesi di efficacia immediata delle prime sottoscrizioni, potrebbe, in astratto, riguardare una compagine diversa da quella originaria in ragione di una diversa distribuzione delle partecipazioni sociali derivante da un esercizio diversificato di opzione e prelazione dei primi aventi diritto, oppure caratterizzata dalla presenza di nuovi soci (gli eventuali terzi sottoscrittori della prima tranche), che hanno acquistato tale qualità per effetto delle “rinunzie” dei soci originari. A chi spetterà il diritto d'opzione per le azioni della seconda tranche in presenza di nuovi soci? Il diritto spetterà, ricostruendo la fattispecie in maniera apparentemente formale, ai componenti l'originaria compagine sociale in virtù della lettera dell'art. 2441 c.c., che pretende l'offerta delle azioni di nuova emissione a coloro che risultano soci ed obbligazionisti convertibili al momento della delibera? Oppure si deve riconoscere il diritto di opzione a coloro che risultano essere componenti della compagine sociale al momento dell'emissione delle azioni della seconda tranche? Si tenga conto che tale seconda impostazione si potrebbe giustificare considerando che il mancato esercizio del diritto di opzione, o l'esercizio non proporzionale e lo “scompaginamento” che ne deriva, è valutazione riconnessa al momento dell'originaria delibera, risultando così quanto meno singolare rioffrire all'originaria compagine sociale – una seconda volta e nella stessa misura della prima – un diritto rispetto al quale la detta compagine (rectius i suoi componenti) non hanno mostrato interesse. L'elemento che caratterizza l'aumento di capitale c.d. per tranches sembra, comunque, essere il carattere unitario della delibera: pur realizzandosi in momenti e per importi diversi, l'intero aumento di capitale trova scaturigine da un'unica delibera. Trattandosi, quindi, di un'unica operazione d'aumento, le singole tranche andranno, di norma, offerte sempre e solo ai soci ed agli obbligazionisti convertibili che tali risultino al momento della delibera, e ciò tanto se trattasi di aumento inscindibile, quanto se trattasi di aumento scindibile. Del tutto insignificante per le tranches successive alla prima, è la circostanza che i titolari del diritto di opzione (individuati al momento della delibera) esercitino in tutto o in parte il detto diritto per la prima tranche, o che l'esercizio della prelazione sull'inoptato sia tale da scompaginare l'assetto proprietario iniziale, o, ancora, che azioni vengano offerte a terzi. E ciò in quanto l'aumento di capitale a pagamento non produce di norma effetti prima dello spirare del termine fissato all'operazione. Potrà discutersi della sorte del diritto di opzione rispetto alle tranches successive alla prima solamente nel caso di aumento scindibile, qualora convenzionalmente sia stata prevista la possibilità che le sottoscrizioni producano effetto immediato, poiché solo in tale ipotesi i sottoscrittori della prima tranche diventeranno soci in conseguenza della sottoscrizione stessa.

Iter dell'aumento di capitale

La delibera d'aumento a pagamento, pure essendo atto unilaterale collegiale con cui i soci reciprocamente consentono a nuovi conferimenti da vincolare a capitale, contiene una proposta contrattuale “[ ....]; prima rivolta ai soci [ ....]; e poi al pubblico[ ....];”. In tale contesto, proposta contrattuale (ai soci e/o a maggior ragione ai terzi) ed accettazione non costituiscono un nuovo rapporto ma modificano l'originario contratto di società (Galgano, La società per azioni, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, diretto da Galgano, VII, Padova, 1984, 358). Appare, quindi, del tutto evidente che la delibera, di per sé, ha un ruolo essenziale nel procedimento, ma da sola è inidonea alla modifica statutaria, la quale non può che conseguire dal perfezionamento del negozio di sottoscrizione di cui all'art. 2439 c.c. Con il termine sottoscrizione si fa comunemente riferimento all' “accettazione” della proposta contrattuale di modificare il contratto sociale che concreta l'adesione dell'offerta di “ampliare” (quantitativamente) la propria partecipazione sociale, o di assumere la qualità di socio. Esso è anche il termine mercé il quale si indica il più ampio contesto negoziale, a carattere contrattuale, con cui si procede alla seconda fase di cui supra. Sotto il profilo del perfezionamento, la dottrina ed anche la giurisprudenza discutono in ordine alla realità o consensualità del contratto di sottoscrizione. Nonostante qualche oramai isolata opinione si ritiene prevalentemente che trattasi di contratto consensuale, e va ribadito che il versamento dei decimi è un'obbligazione del sottoscrittore che non interferisce con il perfezionamento del contratto di sottoscrizione. A questo riguardo vale, anche, sottolineare che il legislatore, nella disciplina della s.p.a., ha espressamente previsto la necessità di un rapporto tra sottoscrizione (e quindi liberazione) ed un termine che, nel rispetto di quelli fissati dai commi secondo e terzo dell'art. 2441 c.c. “deve risultare” dalla deliberazione. Solo al decorso di questo termine – secondo la lettera della legge – il capitale “è aumentato”, sempre che sia avvenuta l'integrale sottoscrizione dell'aumento (regola dell'inscindibilità), e salvo che la delibera non abbia espressamente stabilito di tenere ferme le sottoscrizioni “raccolte” fino allo spirare del termine detto (regola della scindibilità).

L'inscindibilità e la scindibilità dell'aumento a pagamento di capitale.

L'art. 2439, comma secondo, c.c., stabilisce che se l'aumento di capitale non è interamente sottoscritto nel termine fissato nella delibera, esso è aumentato delle sottoscrizioni raccolte solo se la deliberazione lo abbia espressamente previsto. Ne consegue che l'effetto naturale della delibera d'aumento è data dalla inscindibilità dell'aumento, e che, per converso, la scindibilità risulta essere un effetto negoziale. Infatti, decorso il termine finale per la sottoscrizione dell'aumento, necessariamente determinato dall'assemblea in sede di deliberazione di aumento, trattandosi di elemento inderogabilmente richiesto dall'art. 2439 c.c. (e dall'art. 2481-bis c.c. per la s.r.l.), nell'ipotesi di aumento inscindibile, esso non produce alcun effetto se entro detto termine non è integralmente sottoscritto: l'intera procedura viene pertanto travolta sin dall'origine, con la conseguenza che neppure le sottoscrizioni producono alcun effetto e i versamenti eseguiti debbono essere restituiti ai sottoscrittori; in ogni altro caso (aumento inscindibile integralmente sottoscritto, aumento scindibile integralmente sottoscritto ed aumento scindibile parzialmente sottoscritto), l'aumento consegue il proprio obbiettivo e di ciò occorre dare pubblicità; ne deriva, altresì, che il sottoscrittore dell'aumento scindibile si trova in una posizione giuridicamente diversa da quella di un sottoscrittore di un aumento inscindibile. Entrambi, infatti, subiscono il termine dell'operazione, ma solo il secondo subisce anche un evento futuro ed incerto che incide sull'efficacia dell'intera operazione e, quindi, irreversibilmente sulla sua posizione: l'integrale sottoscrizione dell'aumento. Quanto alla scindibilità, si precisa che è intervenuta una Massima del Consiglio Notarile di Milano, secondo cui “é legittima la clausola della deliberazione di aumento di capitale sociale a pagamento, con la quale (salvi gli effetti dell'iscrizione nel registro delle imprese della deliberazione medesima, ai sensi dell'art. 2436, comma 5, c.c.) si stabilisca, in caso di aumento scindibile, l'immediata efficacia di ciascuna dichiarazione di sottoscrizione – anche prima del termine finale di sottoscrizione, prima del termine per l'esercizio del diritto di opzione e prima dell'integrale sottoscrizione dell'aumento deliberato – con conseguente attribuzione, al momento stesso della sottoscrizione, delle partecipazioni sottoscritte e della relativa legittimazione all'esercizio dei diritti sociali. In mancanza di espressa clausola che regoli l'efficacia nel tempo delle sottoscrizioni (nel senso di cui sopra ovvero prevedendo la possibilità di eseguire “per tranches” la delibera di aumento), si deve ritenere che le sottoscrizioni degli aumenti di capitale sociale a pagamento, sia scindibili che inscindibili, producano i loro effetti a decorrere dall'integrale sottoscrizione dell'aumento, ovvero, in caso di aumento scindibile sotto-scritto solo in parte, a decorrere dallo spirare del termine finale di sottoscrizione.

Di recente la giurisprudenza (Cass. n. 11234/2022)  ha confermato la regola del rispetto del diritto di opzione a favore dei soci tutti: “In tema di società, è valida la delibera assembleare che, a seguito di riduzione del capitale sociale per perdite, decida l'azzeramento e il contemporaneo aumento, anche ad una cifra superiore al minimo, del menzionato capitale sociale mediante la sottoscrizione immediata e per intero del socio presente, purché ai soci assenti o impossibilitati alla sottoscrizione immediata sia consentito di esercitare, nel termine stabilito dall'art. 2441 c.c., il diritto di opzione per l'acquisto delle partecipazioni sottoscritte in misura eccedente la quota di spettanza dell'originario sottoscrittore, dal momento che l'esercizio postumo del diritto di opzione opera come condizione risolutiva e rimuove "pro quota" e retroattivamente gli effetti dell'originaria sottoscrizione”.

Corollari della giurisprudenza

Secondo la giurisprudenza, sarebbe invalida la delibera che si riservi di stabilire in un momento successivo la scindibilità o l'inscindibilità dell'operazione; – che sia invalida la delibera che demandi all'organo amministrativo di stabilire la regola della scindibilità/inscindibilità dell'aumento. Si deve riconoscere cittadinanza, invece, alla legittimità di una delibera che preveda regole “mobili” per la scindibilità, purché chiare ed oggettive, che escludano cioè aleatorietà a carico dei sottoscrittori. Così, ad esempio, deve ritenersi rispondente alla ratio proposta la delibera che stabilisca un aumento fino ad 1000, da sottoscriversi nel termine del giorno x, e che sia scindibile solo se si raggiungano sottoscrizioni per almeno 800. Nella delibera di aumento di capitale a pagamento, come si evince dall'art. 2439, comma 2, c.c. gioca un ruolo rilevante il termine dell'operazione d'aumento. Non si tratta di termine della proposta, ossia di termine nel quale il proponente (la società) si sia impegnato a tenere ferma la proposta di aumento, bensì di un termine diverso, decorso il quale si dovranno fare i conti con questo possibile ed alternativo esito: – se le sottoscrizioni vi sono state per effetto dell'applicazione della regola dell'inscindibilità/scindibilità si valuterà il cattivo o il buon fine dell'operazione d'aumento; – se nessuno ha sottoscritto, l'operazione non ha prodotto, né è idonea a produrre, alcun effetto. Il termine, dunque, completa il procedimento che impone alla società di informare i sottoscrittori del momento in cui l'operazione debba considerarsi conclusa, e quindi debba valutarsi l'incidenza della inscindibilità, ovvero la rilevanza della scindibilità, con esiti opposti in ordine alla sorte delle sottoscrizioni intervenute.

Un recente orientamento del Consiglio Notarile su aumento di capitale con conferimenti con earn out e bonus shares.

Secondo un recente orientamento del Consiglio Notarile di Milano (cd. Massima n. 170 del 7 novembre 2017) è legittimo prevedere l'emissione, con efficacia in un momento successivo alla sottoscrizione dell'aumento, di un numero di azioni ulteriori rispetto a quelle emesse nel momento della sottoscrizione, al verificarsi di condizioni inerenti l'oggetto del conferimento, quali ad esempio il raggiungimento di determinati risultati economici dell'azienda conferita o della società le cui partecipazioni sono state conferite (così realizzando un effetto analogo al c.d. «earn out» dei contratti di compravendita di aziende o partecipazioni). Siffatta pattuizione, in presenza di azioni con valore nominale, comporta una successiva e ulteriore variazione del capitale sociale, ed è pertanto subordinata alla circostanza che la relazione di stima ai sensi dell'art. 2343 c.c. (o ai sensi dell'art. 2343-ter c.c.) attesti che il valore di quanto conferito sia almeno pari all'ammontare dell'aumento di capitale comprendente anche l'importo dell'earn out. Diversamente, qualora la società abbia azioni prive di indicazione del valore nominale, la deliberazione che prevedesse la successiva (ed eventuale) emissione di nuove azioni a favore del sottoscrittore potrebbe disporre la sola variazione del numero di azioni di compendio dell'aumento di capitale, mantenendo fermo l'importo dell'aumento di capitale (con conseguente riduzione della parità contabile delle azioni precedentemente emesse), senza necessità della ulteriore «copertura» da parte della relazione di stima. È altresì legittimo che in caso di aumento di capitale in denaro la deliberazione di aumento preveda l'emissione, con efficacia in un momento successivo alla sottoscrizione dell'aumento, di un numero di azioni ulteriori rispetto a quelle emesse nel momento della sottoscrizione, al verificarsi di condizioni «soggettive» inerenti ciascun sottoscrittore, quali ad esempio la mancata alienazione delle azioni sottoscritte per un determinato periodo di tempo (dando così luogo all'emissione delle c.d. bonus shares, talvolta previste per premiare la «fedeltà» dei nuovi azionisti nel periodo successivo a un aumento di capitale). In tal caso, in mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, la deliberazione di aumento può limitarsi a prevedere l'incremento del numero di azioni emesse a fronte del medesimo conferimento in denaro, senza alcuna modifica dell'importo dell'aumento, bensì con conseguente riduzione della parità contabile delle azioni precedentemente emesse. Diversamente, qualora la società avesse azioni con indicazione del valore nominale, l'emissione delle bonus shares comporterebbe una ulteriore variazione dell'importo dell'aumento che dovrebbe pertanto essere «coperto» da quanto versato dai sottoscrittori in sede di liberazione delle azioni iniziali (dovendosi infatti imputare a capitale, al momento dell'emissione delle bonus shares, una corrispondente parte della riserva vincolata creatasi con l'aumento stesso). In ciascuno dei casi succitati, la relazione degli amministratori e il parere di congruità del collegio sindacale (o della società di revisione) previsti dall'art. 2441, comma 6, c.c. – ove non rinunciati dall'unanimità dei soci – devono riferirsi al numero massimo delle azioni oggetto di emissione, comprensivo quindi di quelle da assegnare a titolo di earn out o di bonus shares.