Proposta di concordato fallimentare

Il concordato fallimentare costituisce uno strumento di regolazione dell'insolvenza che mira a sostituire al risultato aleatorio della liquidazione fallimentare una sorta di transazione collettiva. A differenza del concordato preventivo, che costituisce un'autonoma procedura concorsuale, rappresenta una delle forme di chiusura del fallimento, per il tramite di un accordo tra il fallito o un terzo e i creditori, ove vengano rispettate determinate condizioni.

Elementi essenziali del concordato sono l'accordo tra la maggioranza dei creditori e il proponente, da un lato, e il controllo istituzionale degli organi della procedura, dall'altro.

Il concordato fallimentare si articola in una pluralità di fasi: presentazione della proposta; esame della stessa da parte degli organi della procedura; votazione e approvazione; omologazione; esecuzione. Nel momento in cui il decreto di omologazione diviene definitivo, cessa la procedura fallimentare, rimanendone però in carica gli organi al fine di controllare l'esatto adempimento del concordato. Nella fase di esecuzione, infine, il concordato può essere annullato o risolto, con conseguente riapertura del fallimento.

Il novellato art. 124 l.fall. si caratterizza, innanzitutto, per l'ampliamento dell'area dei soggetti legittimati alla proposta di concordato, potendo la stessa essere presentata anche dai creditori o da un terzo interessato, dalla società partecipata dal fallito o dalle società sottoposte a comune controllo. A seguito dell'ulteriore modifica dell'art 129, comma 2, l.fall. è stata invece esclusa la legittimazione del curatore.

Peraltro, non tutti i legittimati alla presentazione di proposte concordatarie vengono posti dalla legge sullo stesso piano. Il secondo periodo dell'art. 124, comma1 stabilisce, infatti, che la proposta “non può essere presentata dal fallito, da società cui egli partecipi o società sottoposte a comune controllo se non dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo”. Con la previsione di un termine iniziale si tende ad incentivare l'utilizzazione dello strumento del concordato preventivo; procedura che, come si vedrà, può anticipare il manifestarsi dello stato di insolvenza, con vantaggi non solo per il debitore, ma anche per i creditori concorrenti.

Con specifico riferimento al concordato delle società, l'art. 152 l.fall., dopo aver stabilito, al comma 1, che la proposta di concordato è sottoscritta da coloro che hanno la rappresentanza sociale, precisa, al comma 2, che la proposta e le condizioni del concordato, salvo diversa disposizione statutaria, sono, nelle società di persone, approvate dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale; e, nelle società di capitali e cooperative, deliberate invece dagli amministratori. In quest'ultimo caso, poi, l'art. 152 comma 3 richiede che la decisione o la deliberazione risulti da verbale redatto da un notaio e sia iscritta nel registro delle imprese.

L'ampio ventaglio di possibili contenuti della proposta è riconosciuto sia nel caso di iniziativa del terzo, sia nel caso di iniziativa del debitore, con una significativa eccezione espressa relativa al patto di cessione delle azioni di massa: la proposta, se è presentata da un terzo o da un creditore, può prevedere la cessione oltre che dei beni compresi nell'attivo, anche dalle azioni di pertinenza della massa, purché autorizzate dal giudice delegato, con specifica indicazione dell'oggetto e del fondamento della pretesa, in modo che i creditori chiamati al voto possano, anche sotto questo aspetto, esattamente valutare la convenienza della proposta concordataria. Tra le azioni di pertinenza della massa (per tali dovendosi intendere tutte le azioni che comunque il curatore è legittimato ad esercitare nell'interesse della massa) rientrano anche le azioni revocatorie fallimentari.

Quanto al momento di presentazione della proposta, non essendo più necessario attendere la esecutività dello stato passivo, sono previsti, quali requisiti indispensabili: a) che il fallito abbia tenuto la contabilità; b) che da questa e da altre notizie il curatore possa acquisire dati sufficienti per predisporre un elenco provvisorio dei creditori da sottoporre all'approvazione del g.d. Si osserva che la modifica normativa, avendo eliminato il decreto di esecutività dello stato passivo, non è priva di rischi o incertezze interpretative sul piano applicativo e, pur essendo ricollegabile ad un tempestivo intervento di recupero dell'impresa ed all'intendimento di evitare ritardi, risulta incompatibile con l'esigenza del proponente di conoscere l'entità dell'impegno economico che va ad assumere, sia pure con una certa approssimazione.

Il legislatore ha scelto di lasciare ampia libertà d'azione al proponente nella redazione della proposta visto che al comma 2 lett. c) si prevede che ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei crediti possano avvenire sotto qualsiasi forma, sì che il catalogo delle operazioni che si trova di seguito altro non è che una esemplificazione utile come guida per diverse soluzioni. La ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti può attuarsi anche facendo ricorso ad operazioni non esplicitamente ricomprese nella norma, ma coerenti ugualmente con quegli obiettivi.

L'art. 124, comma 2, lett. a) consente, dunque, che nella proposta di concordato i creditori vengano suddivisi in classi “secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei”; l'art. 124, comma 2, lett. b), a sua volta, permette che i creditori collocati nelle diverse classi ricevano un trattamento differente, con conseguente alterazione del principio cardine della par condicio creditorum.

Il d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169 inoltre ha novellato il comma 3, poiché, ad esso ha sostituito la locuzione “creditori muniti di diritto di prelazione” con quella “creditori muniti di privilegio, pegno od ipoteca”: si è in tal modo cercato di evitare l'esclusione dalla possibilità di pagamento in percentuale dei creditori muniti di un privilegio generale, rispetto al quale vi è la difficoltà di individuare un preciso collegamento con specifici beni prima della fase espropriativa.

La proposta di concordato fallimentare può oggi prevedere un soddisfacimento parziale dei creditori assistiti da cause di prelazione, purché sussistano due condizioni concorrenti: i) un prospettato soddisfacimento non inferiore a quello ipotizzabile con la liquidazione concorsuale, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di vendita, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione ed indicato nella relazione giurata di un professionista, iscritto nel registro dei revisori contabili; ii) il rispetto dell'ordine delle cause legittime di prelazione.

Quanto al primo aspetto, il professionista con le caratteristiche indicate dalla norma, dovrà valutare il valore dei beni in questione secondo gli ordinari criteri di estimo, soccorrendo, ove necessario, anche la giurisprudenza già formatasi sull'argomento.

Il trattamento, invece, da riservare ai creditori subordinati nell'ambito della proposta concordataria dipende della eventualità che il soddisfacimento parziale degli stessi, in presenza di un pagamento non integrale dei chirografari, dipenda a sua volta dall'intervento finanziario di un terzo assuntore, oppure avvenga attingendo le risorse a tal fine necessarie dai soli mezzi ricavabili dalla massa attiva fallimentare.

L'obbligo di adempimento del concordato, infatti, può essere assunto da un soggetto diverso dal fallito con la conseguenza che il trasferimento della titolarità dei beni all'assuntore avviene al momento in cui diviene efficace la proposta.

Infine, pure in difetto di espressa previsione, deve ritenersi possibile la presentazione di una proposta di concordato con contenuti alternativi.

Presentata la proposta, con ricorso al giudice delegato, quest'ultimo deve richiedere il parere del curatore sulla regolarità formale della proposta oltre che sulla fattibilità della stessa e soprattutto la convenienza per i creditori.

Al parere del curatore si aggiunge quello del comitato dei creditori, mentre nel caso in cui la proposta preveda la suddivisione dei creditori in classi interviene anche il tribunale.

Ai sensi dell'art. 125 comma 2, l.fall., nel provvedimento con il quale il giudice delegato ordina la comunicazione della proposta ai creditori deve essere fissato “un termine non inferiori a venti giorni né superiore a trenta, entro il quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tribunale eventuali dichiarazioni di dissenso”.

Per quel che concerne i soggetti legittimati al voto, si è detto che la proposta di concordato può essere presentata anche prima che lo stato passivo venga dichiarato esecutivo: in tal caso, avranno diritto al voto, in generale, coloro che risultano dalla lista (provvisoria) predisposta dal curatore, sulla base delle scritture contabili e dei documenti depositati dal debitore o delle notizie comunque a sua disposizione.

I creditori privilegiati non possono prendere parte alla votazione qualora l'accordo sia del tutto neutro rispetto al diritto di credito da essi vantato, ossia preveda il loro soddisfacimento integrale e senza dilazioni ma potranno comunque votare nell'ipotesi in cui rinuncino volontariamente al proprio privilegio. Tale rinuncia può anche essere parziale ma comunque non inferiore ad un terzo del valore nominale del credito per capitale e accessori. Per la parte non più coperta da privilegio vengono trattati alla stregua dei chirografari i quali hanno normalmente diritto di voto ad eccezione del caso in cui la proposta preveda un loro soddisfacimento integrale e senza dilazioni dovendosi escludere il diritto di voto, data la neutralità dell'accordo nei loro confronti.

Quanto, invece, ai creditori subordinati, considerato che in caso di soddisfacimento non integrale dei chirografari nessun pagamento può essere previsto a loro favore, essi non hanno alcun interesse alle sorti del concordato e il loro diritto di voto deve essere escluso. Quando però, la situazione patrimoniale del fallito consenta la presentazione di una proposta che preveda il pagamento integrale dei privilegiati, dei chirografari e di una parte dei subordinati sarebbero anzi gli unici legittimati.

Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto e dato il meccanismo del silenzio assenso, può anche dirsi che la proposta è approvata se, nei termini stabiliti, non giungono alla cancelleria del tribunale dichiarazioni di dissenso di tanti creditori che rappresentino la metà o più dei crediti ammessi al voto.

Nel caso in cui vi sia la suddivisione in classi il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.